Who wants to live forever? Digitale nalatenschap

Door de toenemende digitalisering laten wij online steeds meer voetstappen achter die na ons overlijden blijven voortbestaan. Voor nabestaanden kan het confronterend zijn om na overlijden van hun dierbare, op het internet informatie over de overledene aan te treffen. Een Facebook, Instagram of LinkedIn account wordt niet zonder meer verwijderd en foto’s blijven aanwezig in de Cloud. Verder is de vraag hoe de nabestaanden toegang kunnen krijgen tot online bezittingen, zoals  cryptomunten, indien de vindplaats en toegangsgegevens niet bekend zijn. Dit zijn problemen waar nabestaanden tegenaan lopen. Kortom, het is raadzaam om naast de offline nalatenschap ook de digitale erfenis te regelen.

Hierbij stelt zich de vraag in hoeverre social media accounts onderdeel uitmaken van de nalatenschap. Hebben erfgenamen überhaupt recht op toegang en de inhoud van dergelijke accounts? En hoe zit het met de privacy van de overledene?

Social media account deel van de nalatenschap?

Dat er problemen met betrekking tot digitale nalatenschap kunnen ontstaan, bleek onlangs in een rechtszaak in Duitsland. In deze zaak was Facebook door de ouders van een overleden meisje verzocht de inhoud van het profiel te verstrekken. Het vijftienjarig meisje zat al meer dan vier jaar op Facebook toen zij in 2012 onder een metro terechtkwam en aan de gevolgen overleed. Om uit te sluiten dat hun dochter zelfmoord had gepleegd, wilden de ouders toegang tot de inhoud van de account om na te gaan of er voorafgaand aan haar dood sprake was van suïcideneigingen. De ouders hadden weliswaar de inloggegevens, echter, doordat de account reeds een In-Memoriam status had gekregen, was het voor hen niet meer mogelijk de complete inhoud, zoals de chatgeschiedenis, van de account in te zien. Door een In-Memoriam status komt een tekst op de pagina te staan met 'Ter nagedachtenis aan'. Het profiel blijft zo wel in tact, maar er kunnen geen vriendschapsverzoeken meer worden gedaan en de persoon wordt niet meer getoond als vriendsuggestie en verjaardag herinnering. Ook komt de chatfunctie te vervallen. Facebook slaat alle ooit op dat account geplaatste informatie op en had deze dan ook zonder meer aan de ouders kunnen verstrekken.

Het verzoek werd door Facebook afgewezen omdat de ouders niet de eigenaar zouden zijn van de account van hun dochter en door het vrijgeven van onder andere de chatgeschiedenis niet alleen de privacy van de dochter maar ook die van de gesprekspartners zou worden geschonden. Partijen hebben hierover jarenlang geprocedeerd wat in 2018 tot een uitspraak door de Duitse Hoge Raad, het Bundesgerichtshof, heeft geleid.

Volgens het Bundesgerichtshof hebben de ouders wel degelijk recht op alle informatie die op de account is opgeslagen. De Duitse rechter overwoog dat de account geheel in de nalatenschap valt waardoor de ouders, als erfgenamen, recht hebben op volledige inzage. Er is geen reden om digitale inhoud anders te behandelen dan brieven of dagboeken die ook in de nalatenschap vallen, aldus de Duitse Hoge Raad.

Vooralsnog hebben wij in Nederland geen rechtszaken gehad, waarbij de vraag was of een social media account onderdeel is van de nalatenschap. Mocht een dergelijke zaak worden aangespannen, zou een Nederlandse rechter net als de Duitse Hoge Raad oordelen?

In antwoord hierop staat artikel 3:83 BW centraal. Hierin is bepaald dat eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten overdraagbaar zijn, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen de overdracht verzet. Een beperkt recht is een recht dat is afgeleid uit een meer omvattend recht, dat met het beperkte recht is bezwaard (artikel 3:8 BW). Voorbeeld is de hypotheek, die is afgeleid van het eigendomsrecht. De overdraagbaarheid van vorderingen kan contractueel worden uitgesloten. Voor alle overige rechten geldt, dat deze slechts overdraagbaar zijn, wanneer de wet dat bepaalt.

Voor de vraag of een social media account overdraagbaar is en daarmee ook bij erfopvolging kan overgaan, moet aan voornoemd artikel worden getoetst. Ervan uit dient te worden gegaan dat een Facebook account deel is van de nalatenschap, tenzij dit door de wet (1) of contractueel (2) is uitgesloten of de aard van het recht (3) zich tegen opname is de nalatenschap verzet.

Van een wettelijke bepaling die opname van social media accounts in de nalatenschap verbiedt, is geen sprake (ad 1). Verder lijkt opname in de nalatenschap in geen enkel contract met social media providers te zijn uitgesloten (ad 2). Voorbeeld hiervan is het contract met LinkedIn waar geen bepaling is opgenomen ingeval van overlijden. De vraag doet zich dan ook voor in hoeverre de aard van de account zich verzet tegen erfelijkheid (ad 3).

Hoogstpersoonlijk recht?

In zijn uitspraak van vorig jaar was de Duitse Hoge Raad daar zeer duidelijk over. De aard van het contract met een social media provider, zoals Facebook, is niet van dien aard dat het contract geen onderdeel kan worden van de nalatenschap. Het is niet, zoals door Facebook was betoogd, sprake van een zogenaamd hoogstpersoonlijk recht dat per definitie niet kan worden overgedragen, respectievelijk kan overgaan bij erfopvolging.   

Zowel in de Duitse alsook de Nederlandse rechtsorde is bepaald dat een recht een hoogst persoonlijk karakter heeft indien het zo nauw de persoon van de gerechtigde raakt, dat uitsluitend aan hem of haar het oordeel behoort te verblijven, of en in hoeverre hij daarvan gebruik zal maken of daarover zal beschikken. De Duitse Hoge Raad noemt in zijn uitspraak het voorbeeld van een medische behandeling, die naar haar aard een hoogstpersoonlijk recht is. De erfgenamen kunnen immers niet in plaats van de overledene in de rechtsverhouding met de medische behandelaar treden en de behandeling ondergaan. De Duitse rechter is van mening dat Facebook een generieke dienst aanbiedt, te weten een leeg profiel dat vervolgens naar eigen inzicht door de gebruiker kan worden ingevuld en gebruikt. Echter, de persoonlijke invulling van een profiel maakt niet dat er sprake is van een recht dat zo nauw met de persoon is verbonden dat erfgenamen het contract met Facebook niet kunnen overnemen. Dat zou wellicht anders zijn indien Facebook per gebruiker een op maat gemaakt profiel zou leveren. De Nederlandse wet geeft geen aanleiding om aan te nemen dat een Nederlandse rechter op dit punt anders had geoordeeld.

Privacy post mortem

Kortom, op grond van het erfrecht vallen social media accounts ook in Nederland naar verwachting in de nalatenschap en kunnen erfgenamen al dan niet ongegeneerd onderzoeken waar de overledene zich zoal mee bezig hield. Ingeval van Facebook, kunnen de erfgenamen dus kennisnemen van de chatgeschiedenis van de overledene. Voor zo ver er sprake was van een profiel op een datingsite, zien de erfgenamen met welke potentiële kandidaten de overledene contact had. Maar hoe zit het met de privacy van de overledene?

De privacy van de overledenen is geen relevant aspect binnen het erfrecht. Ook op grond van de Algemene Privacy Verordening (AVG) komt de overledene geen privacy toe, wat expliciet is opgenomen in overweging 27: “De onderhavige verordening is niet van toepassing op de persoonsgegevens van overleden personen. De lidstaten kunnen regels vaststellen betreffende de verwerking van de persoonsgegevens van overleden personen.” Van een nadere regeling die verder gaat dan de AVG is in Nederland geen sprake.

Dat er ten aanzien van de privacy van overledenen toch wat ruimte bestaat, bleek vorig jaar bij het zogenaamde 'herinneringssieraad' van de uitvaartorganisatie DELA. DELA had vingerafdrukken van overledenen genomen om deze te verwerken in sieraden, die vervolgens door de nabestaanden als herinnering konden worden gekocht. Op zich een goed businessidee, probleem was echter dat DELA geen toestemming had om dit te doen, noch van de nabestaande noch van de overledene. Nieuws hierover heeft geleid tot vragen in de Tweede Kamer, waar men zich afvroeg of dergelijk handelen niet in strijd is met de privacy van de overledenen. Op 27 oktober 2018 reageerde Minister Ollongren als volgt:

“In de AVG is bepaald dat deze niet van toepassing is op de persoonsgegevens van overleden personen. Dit neemt niet weg dat zorgvuldig moet worden omgegaan met deze gegevens. Het verwerken van biometrische gegevens of het afnemen van lichaamseigen materiaal vormt in beginsel een inbreuk op het recht op lichamelijke integriteit. Beperking van dit recht is slechts mogelijk op grond van een expliciete wettelijke grondslag.”

Kortom, alhoewel de AVG bepaalt dat privacy na de dood niet bestaat, geeft het recht op lichamelijke integriteit ex artikel 11 van de Grondwet wel degelijk ruimte om de privacy van een overledene te waarborgen. In de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1978/79, 15463, 2, p. 5) is bepaald dat dit recht ook geldt na overlijden. Dit is ook in de jurisprudentie (zie bijv. Rechtbank ‘s-Gravenhage d.d. 29 juni 2001, KG 01/489) bevestigd.

In de wet zijn meer voorbeelden te vinden van gevallen waarin de privacy van overledenen wordt gerespecteerd. Zo is in artikel 18 van de Wet op de lijkbezorging bepaald dat de lijkbezorging overeenkomstig de (vermoedelijke) wens van de overledene geschiedt. Een ander voorbeeld is artikel 21 van de Wet op de orgaandonatie, waarin staat dat het verwijderen van een orgaan na overlijden slechts is toegestaan indien daarvoor van de overledene toestemming is verleend.

Kortom, bij diverse aspecten in onze samenleving wordt de privacy van de overledenen gerespecteerd, echter, niet als het om de digitale wereld gaat. Nu is dit maatschappelijk nog geaccepteerd, maar de vraag is hoe de komende generaties hier tegenaan zullen kijken. Voor hen is de grens tussen het leven in de online of offline wereld immers minder scherp dan nu nog voor veel mensen het geval is. Het is te verwachten dat er in toekomst veel meer waarde wordt gehecht aan de (online) privacy na overlijden.

Digitale voor- en nazorg

Ook al vallen digitale bezittingen automatisch al in de nalatenschap, kan het voor nabestaanden lastig zijn om in kaart te brengen wat er online van de overledene overblijft en om dit vervolgens op te ruimen. Erfgenamen zijn wellicht niet op de hoogte van alle digitale accounts of stuiten jaren later nog op online profielen van de overledene. Ook is het niet altijd makkelijk en/of tijdrovend om accounts te sluiten. Als de overledene geen overzicht heeft achtergelaten van al zijn digitale bezittingen en de daarbij behorende inloggegevens, staan de nabestaanden voor grote uitdaging om de nalatenschap af te wikkelen. Het is daarom raadzaam om reeds voor het overlijden het een en ander te regelen. Dit kan uiteraard bij de notaris, echter, er zijn ook diverse bedrijven die hierbij ondersteuning kunnen bieden. Ook ingeval de overledene niets heeft geregeld, kunnen nabestaande bedrijven raadplegen die hen bij het afwikkelen van de digitale nalatenschap kunnen helpen.

Dit blog is slechts een algemene weergave van het geldende recht. Het kan op geen enkele wijze als advies in uw specifieke situatie dienen.