Update M&A: Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (Vifo) aangenomen

Nadat eerder (19 april 2022) de Tweede Kamer het wetsvoorstel Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (Vifo) met maar liefs 148 van de 150 stemmen voor (twee Kamerleden waren afwezig), heeft aangenomen, heeft nu ook de Eerste Kamer op 17 mei 2022 het wetsvoorstel als hamerstuk afgedaan.

De verwachting is dat de wet (eind) dit jaar nog in werking zal treden. De wet vormt echter nu al een aandachtspunt voor lopende investeringen, fusies en overnames, omdat de regels bij inwerkingtreding zullen terugwerken tot 8 september 2020.

De Wet Vifo heeft tot doel om drie aspecten voor de Nederlandse nationale veiligheid te beschermen, te weten:

1. de instandhouding van de continuïteit van vitale processen;
2. het behoud van de integriteit en exclusiviteit van kennis en informatie met kritieke of strategische betekenis voor Nederland; en
3. het voorkomen van ongewenste strategische afhankelijkheden van Nederland van andere landen.

Daartoe wordt een meldplicht en een potentiële investeringstoets geïntroduceerd voor bepaalde “verwervingsactiviteiten”. Onder verwervingsactiviteiten worden onder andere (maar niet uitsluitend) verstaan; fusies, overnames, investeringen die leiden tot het verkrijgen van zeggenschap in de onderneming, (oprichting van) joint-ventures en splitsingen, die betrekking hebben op een in Nederland gevestigde doelonderneming. Ook de verkrijging of vergroting van significante invloed in een doelonderneming die actief is op het gebied van sensitieve technologie kan als een verwervingsactiviteit worden aangemerkt. De investeringstoets, ook wel veiligheidstoets genoemd, geldt voor drie soorten bedrijven in Nederland: i) vitale aanbieders, ii) beheerders van bedrijfscampussen en iii) ondernemingen die beschikken over sensitieve technologie. De veiligheidstoets zal worden ingevoerd voor investeringen vanuit alle landen. De Vifo geldt dus ook voor verwervingsactiviteiten binnen Nederland, dit in het kader van het voorkomen van omzeilingsconstructies.

Vitale aanbieders / sensitieve technologie / beheerder van een bedrijfscampus

Onder vitale aanbieders worden geschaard een i) onderneming die een dienst exploiteert, beheert of beschikbaar stelt waarvan de continuïteit van vitaal belang is voor de Nederlandse samenleving en ii) actief is op het gebied van warmtetransport, kernenergie, luchtvervoer, havengebieden, bankwezen, infrastructuur voor financiële markten (zoals een effectenbeurs), winbare energie en gasopslag.

Onder sensitieve technologie valt i) dual-use producten (goederen die voor civiele en militaire toepassing geschikt zijn, bijv. een nachtkijker, maar ook cybersurveillance-technologie) waarvan de uitvoer vergunningsplichtig is en ii) militaire goederen.

Onder een beheerder van een bedrijfscampus moet worden verstaan een onderneming die een terrein beheert waarop een verzameling van ondernemingen actief is en waar publiek-privaat samengewerkt wordt aan technologieën en toepassingen die van economisch en strategisch belang zijn voor Nederland.

In de toekomst kunnen hier nog andere sensitieve technologieën en/of vitale aanbieders aan worden toegevoegd.

Meldplicht en toetsingsbesluit

Elk voornemen tot een verwervingsactiviteit die valt binnen de Wet Vifo moet aan de Minister van Economische Zaken en Klimaat (Minister) worden gemeld. In de praktijk worden meldingen ontvangen en behandeld door het Bureau Toetsing Investeringen. Na ontvangst van een melding geeft de Minister binnen acht weken aan of een toetsingsbesluit vereist is. Als een toetsingsbesluit vereist is en de aanvraag daarvoor is ingediend, neemt de Minister binnen acht weken een toetsingsbesluit (beide fases kunnen worden verlengd indien nader onderzoek is vereist). De Minister kan in het toetsingsbesluit bepaalde eisen stellen of nadere voorschriften verbinden aan een verwervingsactiviteit om potentiële risico’s voor de nationale veiligheid te voorkomen of te beperken. In het uiterste geval kan de verwervingsactiviteit in zijn geheel worden verboden.

Standstill-verplichting

Een verwervingsactiviteit mag niet plaatsvinden voordat (a) de Minister heeft medegedeeld dat geen toetsingsbesluit vereist is of (b) de Minister een toetsingsbesluit heeft genomen (enkele uitzonderingen daargelaten).

Gevolgen niet melden

Het niet melden van een meldingsplichtige verwervingsactiviteit of niet-naleving van de standstill-verplichting kan leiden tot een boete van maximaal 870.000 euro of 10% van de omzet van de onderneming (mogelijk de omzet van de hele groep). Als een verwervingsactiviteit ten onrechte niet is gemeld, kan de Minister verder melding van de desbetreffende activiteit gelasten of ambtshalve een toetsingsbesluit nemen

Daarnaast kan de desbetreffende uitgevoerde handeling nietig of vernietigbaar zijn of kan de Minister een last opleggen om de ongewenste effecten van de verwervingsactiviteit te voorkomen of ongedaan te maken. Als die last niet tijdig wordt nagekomen, kan de Minsteren namens en voor rekening van de verwerver of doelonderneming, diens aandelen overeenkomstig de last vervreemden of anderszins uitvoering geven aan de opgelegde last. Tot slot kan de uitoefening van verworven rechten worden geschorst.

Terugdraaien toetsingsbesluit

In de Wet Vifo is ook een “achterdeurtje” ingebouwd voor de Minister. Indien de Minister na het afgeven van een toetsingsbesluit tot de conclusie komt dat er een zwaarwegend risico voor de nationale veiligheid bestaat, kan de Minister, binnen zes maanden nadat hij dit risico heeft onderscheiden en na instemming van de ministerraad, een verwervingsactiviteit opnieuw beoordelen. Dan moet er echter wel sprake zijn van een potentiële maatschappelijke ontwrichting met fysieke, economische of sociale gevolgen of een directe toegenomen reële bedreiging van de Nederlandse soevereiniteit.

Uitzonderingen en ontheffingen

De Vifo bevat een aantal uitzonderingen (art. 5) en ontheffingsmogelijkheden (art. 13). Het Wetsvoorstel is niet van toepassing indien i) op een verwervingsactiviteit een sectorspecifieke veiligheidstoets van toepassing is, ii) de verwerver een publiekrechtelijke rechtspersoon is en iii), in het geval van een beursgenoteerde doelonderneming, als de verwerver een beschermingsstichting is, mits zij de zeggenschap of significante invloed voor maximaal twee jaar verkrijgt.

In dit blog is slecht een beknopte samenvatting van de wetgeving (op hoofdlijnen) weergegeven. Heeft u hulp nodig of  vragen over de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames? Neem dan contact op met Milan Karel (advocaat ondernemingsrecht) via karel@delissenmartens.nl of + 31 70 311 54 11.