Werkingssfeer van Bedrijfstakpensioenfonds: Valt een platform zoals Gorillas eronder?
Ook een virtuele winkel valt onder de werkingssfeer van bedrijfstakpensioenfonds Levensmiddelenbedrijf. Dat de winkel niet fysiek toegankelijk is voor klanten, doet daar niet aan af. De kernactiviteit is de verkoop van levensmiddelen. Het verpakken en bezorgen is daaraan ondersteunend. Gorillas en Getir zijn aldus verplicht tot aansluiting bij het pensioenfonds.
Casus 'Gorillas'
Vraag is of Gorillas valt onder werkingssfeer. Gorillas is in 2020 opgericht en levert op bestelling via haar App boodschappen die in enkele minuten worden thuisbezorgd. Bpf Levensmiddelenbedrijf (LMB) heeft meerdere nota’s opgelegd (totaal circa 45k). Die zijn onbetaald gebleven en bij dwangbevel ingevorderd. Gorillas komt in verzet en vordert o.a. dat zij niet onder werkingssfeer valt. In reconventie vordert LMB aansluiting.
Oordeel rechter
De kantonrechter wijst de vorderingen van Gorillas af.
Valt Gorillas onder de werkingssfeer?
Kern is of Gorillas onder werkingssfeer valt. Stelplicht en bewijslast liggen bij het pensioenfonds. Uitleg van het verplichtstellingsbesluit geschiedt op basis van de cao-norm. Het besluit omschrijft ‘winkel’ als: “iedere fysieke en virtuele inrichting waar overwegend een verscheidenheid aan verbruiksartikelen (…) wordt verkocht”.
Uit deze definitie, in combinatie met overige tekst, volgt niet dat slechts van een winkel sprake is als er een fysieke plek is waar de consument zelf boodschappen kan doen of boodschappen overhandigd krijgt. Virtuele winkel wordt uitdrukkelijk onder de werkingssfeer gebracht. Naar gangbaar taalgebruik moet daaronder worden verstaan een online winkel waar artikelen kunnen worden gekocht, precies zoals dat bij Gorillas (via een App) gebeurt. Dat winkel niet fysiek toegankelijk is voor klanten, doet niet af. Van onduidelijke bewoordingen is geen sprake.
De verkoop van levensmiddelen is de kernactiviteit. Dat de levensmiddelen online worden besteld en worden thuisbezorgd, maakt dat niet anders. Het verpakken en bezorgen van de artikelen door de werknemers van Gorillas is (anders dan in het Adimec-arrest ECLI:NL:HR:2014:215) geen zelfstandige economische bedrijfsactiviteit, maar is dienstbaar en ondersteunend aan de levensmiddelenverkoop. Dat Gorillas anders is georganiseerd maakt niet uit.
Is er sprake van samenloop?
Situatie van samenloop doet zich niet voor. Zowel Bpf Detailhandel als Bpf Vervoer hebben schriftelijk bevestigd dat Gorillas volgens hen niet onder werkingssfeer valt. Aard van het bedrijf is voorts verkoop levensmiddelen. Daarmee wordt omzet behaald. Aard van het bedrijf is niet vervoer. Gorillas mag op mededelingen van andere bpf’en vertrouwen. Heeft verder ook niet toegelicht dat en waarom sprake is van overlap.
Zijn ambtshalve opgelegde premienota’s rechtsgeldig?
Omdat Gorillas niet aan verplichtingen (oa. Gegevensverstrekking) heeft voldaan, heeft LMB nota’s ambtshalve ingeschat. LMB heeft onvoldoende weersproken aangevoerd dat dit geen willekeurige bedragen zijn. Gorillas is aan die vaststelling (vooralsnog) gebonden. Geldt temeer nu Gorillas, zonder erkenning van een aansluitplicht, gegevens had kunnen aanleveren waarmee premiesom nauwkeuriger had kunnen worden berekend. Gorillas heeft dat ook in kader van procedure nagelaten zodat eventuele te hoge inschatting voor haar rekening en risico moet blijven.
Door Gorillas gestelde (en niet nader onderbouwde) omstandigheden dat sinds haar oprichting het grootste deel van totale werknemersbestand uit dienst is getreden, aansluiting leidt tot een aanwas van kleine pensioenen, de jaarlijkse administratiekosten de waarde van de pensioenen overstijgt, aansluiting nadelig is voor werknemers wegens de transitieperiode naar het nieuwe pensioenstelsel, aansluiting fiscale problemen veroorzaakt omdat Gorillas een pensioenregeling heeft opgezet die vergelijkbaar is met de regeling van LMB en premie inning de goede naam van Gorillas schaadt en leidt tot een administratieve chaos, zijn omstandigheden die al aan de orde zijn gekomen of zullen komen in de procedure tegen het afgewezen vrijstellingsverzoek. Die argumenten hadden opnieuw aan de orde kunnen komen bij een nieuw vrijstellingsverzoek van Gorillas tot het verlenen van een tijdelijke vrijstelling. Gorillas heeft een dergelijk verzoek evenwel niet ingediend. Die omstandigheden, voor zover die al vaststaan, maken niet dat premie-inning door middel van het dwangbevel onrechtmatig of in strijd met de redelijkheid en billijkheid is, en evenmin dat LMB daardoor onnodige schade voor Gorillas zou veroorzaken.
Geldt temeer nu Gorillas er zelf voor heeft gekozen, ondanks aanschrijving, eigen pensioenregeling te treffen. LMB heeft gerechtvaardigd belang bij inning premie. Zij kan uitkering aan pensioengerechtigde niet weigeren, ook als er geen premie is betaald. Incassorisico wordt dus gedragen door collectief.
Uit artikel 21 lid 8 Wet Bpf 2000 volgt dat het recht tot invorderen bij dwangbevel zich ook uitstrekt tot de kosten van vervolging. Onder kosten van vervolging zijn begrepen de aan het fonds verschuldigde invorderingskosten (HR 6 mei 1965, NJ 1965/342).
Uit uitvoeringsreglement kan niet worden afgeleid dat vergoeding 15% ook verschuldigd is als geen buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. Wordt juist aangehaakt bij art. 6:96 lid 2 sub c BW waarbij het gaat om redelijke kosten voor voldoening buiten rechte. Voor gevallen waarin de betalingsachterstand betrekking heeft op een verbintenis tot betaling van een geldsom, bevat artikel 2 BIK een regeling voor de begroting van de omvang van deze buitengerechtelijke incassokosten (art. 6:96 lid 5 BW). Volgens deze regeling geschiedt de normering a.h.v. forfaitair uitsluitend gerelateerd aan de hoogte van de verschuldigde hoofdsom (vgl. HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1405). Nu LMB incassohandelingen heeft verricht maar, ook na betwisting, niet heeft uitgelegd welke werkelijke kosten zij daarmee heeft gemaakt en waarom de door haar gevorderde kosten redelijk zijn, worden deze o.g.v. art. 242 Rv gematigd tot bedrag art. 2 BIK (ECLI:NL:HR:2015:1868).
In dwangbevelen wordt i.v.m. wettelijke rente ook verwezen naar “de handelstransactie”. Vermoeden Gorillas dat handelsrente in rekening is gebracht voorstelbaar. LMB stelt dat o.g.v. uitvoeringsreglement wettelijke rente ex art. 6:119 BW verschuldigd is. Daarmee is niet vraag beantwoord welke rente daadwerkelijk in rekening is gebracht. Dat had wel op de weg van Bpf Levensmiddelen gelegen. Voor zover meer gevorderd dan wettelijke rente, is meerdere daarom niet toewijsbaar.
Zie ook de nagenoeg identieke uitspraak: Rb. Amsterdam 23 april 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:2313 (Getir Netherlands/Bpf Levensmiddelenbedrijf)
Let op
Voor een onderneming is het soms lastig te bepalen of er wel of geen verplichting geldt om aan te sluiten bij een bedrijfstakpensioenfonds. Dat hangt ervan af of de activiteiten wel of niet onder het bereik vallen van zogenoemde verplichtstellingsbesluiten. De gevolgen kunnen groot zijn indien achteraf blijkt dat een onderneming ten onrechte niet is aangesloten bij het pensioenfonds. Dan moeten werknemers met terugwerkende kracht worden aangemeld en premies worden betaald. Wordt een onderneming aangeschreven door een bedrijfstakpensioenfonds, dan is het belangrijk om hier zorgvuldig mee om te gaan. Bij het niet of niet volledig verstrekken van informatie is het bedrijfstakpensioenfonds bevoegd de hoogte van de premie ‘te schatten’ en een ambtshalve nota op te leggen. Aan deze schattingen is de onderneming dan in principe gebonden.
Vragen over werkingssfeer bedrijfstakpensioenfonds?
Bent u als ondernemer aangeschreven door een pensioenfonds met het bericht dat u verplicht moet aansluiten? Heeft u vragen?Neem dan contact op met Jim Kaldenberg via kaldenberg@delissenmartens.nl of +31 88 010 51 76.
Nieuwsbrief 'Pensioenrechtspraak'
Elke maand brengt Jim de nieuwsbrief 'Pensioenrechtspraak' uit op LinkedIn, waarin hij de meest recent gepubliceerde uitspraken van het pensioenrecht onder de loep neemt, speciaal voor de pensioen- en arbeidsrechtprofessional. Geïnteresseerd? Meld je dan hier aan: Abonneren op Linkedin nieuwsbrief
