Wanneer mag je de werknemer houden aan het nevenwerkzaamhedenbeding ?
Eén jaar geleden is het verbod op ‘het verbod op nevenwerkzaamheden’ in werking getreden. Het Gerechtshof Den Bosch oordeelde in juli 2023 dat de werkgever haar werknemer (een musicus) toch aan het nevenwerkzaamhedenbeding mocht houden, omdat daar een objectieve reden voor aanwezig was.
De feiten in de zaak bij het Gerechtshof Den Bosch
In deze zaak bij het Gerechtshof Den Bosch was de werknemer werkzaam als musicus bij de werkgever op basis van 75 % dienstverband. Werknemer en werkgever waren in de arbeidsovereenkomst een verbod op nevenwerkzaamheden overeengekomen. De werknemer mocht zonder toestemming van de werkgever geen nevenwerkzaamheden verrichen, die de belangen van werkgever zouden kunnen schaden of de werknemer zouden beletten de verplichtingen tegenover de werkgever na te komen. De werknemer mocht niet voor een ander orkest op basis van een onbepaalde tijd dienstverband gaan werken. De werknemer is – naast het 75 % dienstverband - op enig moment toch in dienst getreden bij een ander orkest basis van een 65 % dienstverband voor onbepaalde tijd.
Het verbod op nevenwerkzaamheden in de wet
Sinds 1 augustus 2022 geldt het nieuwe artikel 7:653a BW. Een verbod op nevenwerkzaamheden is niet toegestaan, tenzij sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond. In de toelichting op de wet zijn als voorbeelden van objectieve redenen genoemd:
- de gezondheid en veiligheid;
- de bescherming van de vertrouwelijkheid van bedrijfsinformatie;
- de integriteit van overheidsdiensten; en
- het vermijden van belangenconflicten.
Let op, de toepasselijke objectieve reden hoeft niet in de arbeidsovereenkomst te zijn opgenomen, maar kan ook worden gegeven op het moment dat de werkgever zich op het beding beroept.
Het Gerechtshof Den Bosch: vanwege objectieve reden houdt verbod op nevenwerkzaamheden stand
Het Gerechtshof Den Bosch oordeelde in de hierboven beschreven zaak dat de werkgever een gerechtvaardigd belang had om de werknemer te houden aan het verbod op nevenwerkzaamheden. Hiervoor bestond een objectieve reden. Bij een 65 % dienstverband naast een 75 % dienstverband werd de Arbeidstijdenwet overschreden. Het voorkomen van deze strijdigheid door de werkgever leverde voldoende belang bij handhaving van dit beding op. De twee dienstverbanden met vaststaande omvang zouden een té zware wissel trekken op de musicus en het orkest. De werkgever wilde de verantwoordelijkheid niet dragen dat de werknemer daardoor iets zou overkomen. Dat was naar het oordeel van het Gerechtshof een gerechtvaardigd belang. De gezondheid van de werknemer en het orkest stonden voorop.
Een ander voorbeeld van objectieve rechtvaardigheidsgrond; integriteit van overheidsdienst
De Kantonrechter te Zaanstad oordeelde in juni 2023 dat de gemeente Zaanstad haar werknemer aan het nevenactiviteitenbeding mocht houden en de werknemer mocht verbieden nevenwerkzaamheden te verrichten binnen de gemeente Zaanstad. Integriteit van overheidsdiensten is juist in de toelichting op de wet genoemd als voorbeeld van een objectieve reden om bepaalde nevenwerkzaamheden te mogen beperken. Daarbij komt, zo stelde de Kantonrechter, dat het een feit van algemene bekendheid is dat de maatschappelijke ontwikkelingen meebrengen dat steeds hogere eisen worden gesteld aan integriteit en het voorkomen van (de schijn van) belangenverstrengeling. Dit geldt met name bij instellingen die zich bezighouden met publieke taken, zoals een gemeente.
Let op: er geldt wel een meldplicht van de werknemer
Als er geen objectieve rechtvaardigingsgrond is, mag de werknemer dus niet belemmerd worden in nevenwerkzaamheden. Van de werknemer wordt echter wel verwacht melding te maken van nevenwerkzaamheden. Van een werknemer mag immers op basis van goed werknemerschap verwacht worden open, eerlijk en transparant te zijn over nevenwerkzaamheden. In de zaak van het Gerechtshof Den Bosch (december 2022) had een werknemer jarenlang nevenwerkzaamheden verzwegen. De werknemer ontnam zo de werkgever de mogelijkheid controle te verrichten op mogelijke belangenverstrengeling. De arbeidsovereenkomst was daarom terecht ontbonden op grond van verwijtbaar handelen van de werknemer.
Het nevenwerkzaamhedenbeding kan nog steeds lonen
Het verbod op een nevenwerkzaamhedenbeding kan opzij gezet worden, indien daarvoor een objectieve reden aanwezig is. In de jurisprudentie blijken de bescherming van de gezondheid bij overschrijding van de Arbeidstijdenwet en mogelijke schending van integriteit van een overheidsdienst deugdelijke objectieve redenen te zijn. Wel wordt van de werknemer verwacht dat hij melding maakt van de nevenwerkzaamheden.
Het schriftelijk overeenkomen van een goed nevenactiviteitenbeding loont nog steeds. Uiteraard met vermelding dat de werkgever een objectieve reden moet hebben om de werknemer aan dit beding te houden. Daarbij is het raadzaam te bepalen dat de werknemer toestemming moet vragen voor de nevenwerkzaamheden. Stel ook een boete op overtreding van dit beding en vermeld dat overtreding van dit beding beëindiging van de arbeidsovereenkomst tot gevolg kan hebben.
Vragen?
Bij vragen over het bovenstaande of voor meer informatie over dit onderwerp kunt u zich wenden tot Merienke Zwaan (070-3115411 of zwaan@delissenmartens.nl), advocaat Arbeidsrecht bij Delissen Martens Advocaten.
