Vrijstelling van verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds; wanneer kan dat, hoe werkt het en moet de werknemer geïnformeerd worden?

Vallen de bedrijfsactiviteiten van een werkgever binnen het domein van een verplicht bedrijfstakpensioenfonds, dan moeten de statuten en reglementen van dat pensioenfonds worden nageleefd (nalevingsplicht). Werkgevers kunnen het pensioenfonds om vrijstelling verzoeken. Bijvoorbeeld omdat zij over een eigen pensioenregeling beschikken. Verleent het pensioenfonds vrijstelling, dan zou dat nadelig kunnen uitpakken voor de werknemer. Deze gaat deelnemen aan de eigen pensioenregeling van de werkgever, terwijl de pensioenregeling van het pensioenfonds voor hem wellicht gunstiger is.

In dit artikel bespreek ik (kort) wanneer vrijstelling verkregen kan worden, hoe de procedure in zijn werk gaat en of de werknemer geïnformeerd moet worden. Daarbij bespreek ik tevens een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven ('CBB').

Wanneer is vrijstelling mogelijk?

Het Vrijstellings- en boetebesluit Wet Bpf 2000 (“VBB”) biedt werkgevers de mogelijkheid om vrijstelling te verzoeken van deelname in een verplicht pensioenfonds. Er zijn vijf situaties waarin het pensioenfonds vrijstelling ‘moet’ verlenen. Dit zijn de zogenoemde ‘verplichte vrijstellingsgronden’, namelijk:

1. de werkgever heeft een eigen pensioenregeling. De werknemers moeten hierin deelnemen:
   1. ten minste zes maanden voor het moment van indiening van de in behandeling genomen aanvraag tot verplichtstelling;
   2. ten minste zes maanden voor het moment dat de verplichtstelling op de werkgever en zijn werknemers van toepassing wordt;
2. er is sprake van een groep ondernemingen die al een eigen pensioenregeling heeft (groepsvrijstelling);
3. werkgever heeft een eigen cao waardoor een algemeen verbindend verklaarde cao op hem niet van toepassing is, dan wel daarvoor dispensatie is verleend en met de vakorganisaties een eigen pensioenregeling is gesloten (cao vrijstelling);
4. in geval van een netto-pensioenregeling;
5. bij onvoldoende beleggingsrendement van het pensioenfonds, bezien over een periode van vijf kalenderjaren.

 

Naast deze verplichte vrijstellingsgronden, kan er om ‘andere redenen’ vrijstelling door het pensioenfonds worden verleend (art. 6 VBB). Het betreft een discretionaire bevoegdheid van het pensioenfonds. Het pensioenfonds zal ter zake wel over beleid moeten beschikken. Vrijstelling om andere redenen kan bijvoorbeeld worden verzocht, voor het geval niet (volledig) aan de voorwaarden voor een verplichte vrijstelling wordt voldaan.

Let op: vrijstelling kan alleen verleend worden voor ‘alle werknemers of een deel van de werknemers’. Vrijstelling voor één werknemer is, zo bevestigde het CBB op 15 januari 2019, niet mogelijk (uitspraak).

Voorwaarden

Aan een vrijstelling kan het pensioenfonds voorwaarden verbinden. In alle gevallen geldt dat de werkgever over een eigen pensioenregeling moet beschikken. Afhankelijk van de vrijstellingsgrond kan de voorwaarde worden gesteld dat de eigen pensioenregeling ‘ten minste actuarieel en financieel gelijkwaardig’ is. Wordt vrijstelling verleend vanwege onvoldoende beleggingsrendement, dan moet de eigen pensioenregeling zelfs tot ‘ten minste dezelfde aanspraken’ leiden.

Het pensioenfonds kan in sommige gevallen ook vergoeding van verzekeringstechnisch nadeel (VTN) verlangen. Het niet (meer) deelnemen door de werkgever aan de pensioenregeling van het pensioenfonds, kan namelijk gevolgen hebben voor de solidariteit.

Procedure

Het verlenen van vrijstelling is een wettelijke taak van het pensioenfonds (art. 13 Wet Bpf 2000). Om die reden handelt het pensioenfonds bij de uitoefening daarvan als ‘bestuursorgaan’ in de zin van de Algemene wet bestuursrecht ('Awb').

Geschillen over vrijstellingen worden beslecht door de Rechtbank Rotterdam. Hoger beroep dient ingesteld te worden bij het CBB.

Omdat het hier een bestuursrechtelijke procedure betreft, is met name ook het begrip  ‘belanghebbende’ zoals gedefinieerd in de Awb van belang.

Casus

Stel: Werkgever X verzoekt vrijstelling van deelname in de pensioenregeling van Pensioenfonds Y. X heeft namelijk een eigen pensioenregeling. Pensioenfonds Y verleent vrijstelling. Werknemer Z meent dat de pensioenregeling van X voor hem nadeliger uitpakt dan de pensioenregeling van Y.

Werknemer Z is echter niet als belanghebbende betrokken geweest in  vrijstellingsprocedure. Hij verneemt pas geruime tijd later dat vrijstelling is verleend.

Kan de werknemer nog actie ondernemen en liggen er aldus risico’s op de loer voor het pensioenfonds en/of de werkgever?

Zaak Pensioenfonds Zorg & Welzijn

De hiervoor kort geschetste situatie deed zich voor in een procedure tussen een werknemer, Pensioenfonds Zorg & Welzijn (“PFZW”) en de werkgever. Werkgever is een zorginstelling.  

PFZW verleende op 30 december 2015 vrijstelling aan werkgever. Op 31 augustus 2016 informeerde werkgever de werknemer voor het eerst over de verleende vrijstelling. De advocaat van werknemer schrijft de werkgever op 14 september 2016 aan. Het standpunt wordt ingenomen dat de pensioenregeling van werkgever nadeliger uitpakt dan de pensioenregeling van PFZW. Werknemer wenst opgenomen te worden in de pensioenregeling van PFZW.

Werknemer is ‘belanghebbende’

De Rechtbank Rotterdam (uitspraak) oordeelde op 15 februari 2018 in deze zaak dat een werknemer belanghebbende is bij een vrijstellingsbesluit. Dat besluit heeft namelijk gevolgen voor de pensioenaanspraken van werknemer.

De werkgever zal er doorgaans niet erg happig op zijn de werknemer als belanghebbende bij het vrijstellingstraject te betrekken. De belangen van de werkgever en werknemer lopen op dit vlak vaak niet parallel aan elkaar. Raakt de werknemer in een vroeg stadium op de hoogte (nog voordat vrijstelling is verleend), dan zou hij een bezwaarschrift in kunnen dienen of in een eventuele latere procedure kunnen verzoeken als partij aan het geding tussen het pensioenfonds en werkgever deel te nemen (art. 8:26 Awb).

Risico’s

Vaak zal het zo zijn dat de werknemer pas op de hoogte raakt, nadat een vrijstelling is verleend. Omdat de werknemer nog niet eerder betrokken is geweest, zal het vrijstellingsbesluit door het pensioenfonds alleen aan werkgever (aanvrager van het besluit) verzonden worden.

Het pensioenfonds dat vrijstelling verleent, kan een risico lopen. De werknemer zou zich alsnog tot het pensioenfonds kunnen wenden met het verzoek als deelnemer te worden toegelaten of pensioenschade vorderen. Bijvoorbeeld omdat de werknemer meent dat vrijstelling onterecht is verleend. Het pensioenfonds zal er in ieder geval verstandig aan doen vrijwaring te bedingen ten opzichte van de werkgever.

In de PFZW zaak heeft zowel de Rechtbank Rotterdam als de CBB overigens geoordeeld dat het pensioenfonds niet gehouden is het vrijstellingsbesluit ook aan (gewezen) werknemers te zenden.

De werkgever loopt eveneens het risico dat de werknemer achteraf aanspraak maakt op de pensioenregeling van het pensioenfonds. Het toepassen van de door hem gewenste pensioenregeling gaat dan wellicht niet langer op en hij kan geconfronteerd worden met een claim van het pensioenfonds.  

Wat was de afloop in de PFZW zaak?

De bezwaartermijn bedraagt op grond van art. 6:7 Awb zes weken. Is de werknemer niet op de hoogte van het vrijstellingsbesluit, dan kan hem het verstrijken van de bezwaartermijn echter niet worden tegengeworpen. Dit volgt uit vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld: uitspraak). Zodra de werknemer op de hoogte raakt van het vrijstellingsbesluit, dan zal hij alsnog binnen twee weken bezwaar in moeten dienen bij het pensioenfonds.

Op dit laatste punt ging het voor de werknemer in de PFZW zaak mis. Hij raakte op 31 augustus 2016 bekend met het feit dat vrijstelling was verleend. De advocaat schreef de werkgever op 14 september 2016 aan. Net te laat en de brief kwalificeerde niet als een bezwaarschrift. Het bezwaar had tevens aan het pensioenfonds gericht moeten worden en niet aan werkgever.

Het formele bezwaar werd eerst op 21 april 2017 bij PFZW ingediend. Aangevoerd werd dat de inhoud van het vrijstellingsbesluit niet eerder bekend was aan werknemer. Volgens de Rechtbank Rotterdam en CBB maakt dat geen verschil. Temeer nu de werknemer werd bijgestaan door een advocaat had verlangd mogen worden dat deze tijdig (desnoods pro forma) een bezwaarschrift zou hebben ingediend.  

De uitspraak van de Rechtbank Rotterdam is op 15 februari 2019 door de CBB bevestigd (uitspraak).

Conclusie

In de PFZW zaak vangt de werknemer bot, maar een andere afloop was goed denkbaar geweest waarbij de aan werkgever verleende vrijstelling onder druk had komen te staan.

Het pensioenfonds hoeft (gewezen) werknemers niet van een vrijstellingsbesluit op de hoogte te stellen. Wel doet het pensioenfonds er goed aan vrijwaringsafspraken te maken met de werkgever.

Om te voorkomen dat (gewezen) werknemers achteraf opkomen tegen een verleende vrijstelling – omdat zij hiervan niet eerder op de hoogte waren – doet de werkgever er verstandig aan werknemers te informeren indien vrijstelling is verleend. Concreet wijzen op mogelijkheden tot bezwaar, kan – indien werknemers daarvan geen gebruik maken – zekerheid opleveren. Dat nodigt werknemers echter wel uit daarvan gebruik te maken.

Om die reden zou volstaan kunnen worden met de mededeling dat per datum X vrijstelling is of zal worden verleend. Blijft de werknemer ‘te lang stilzitten’ dan verspeelt hij in principe de mogelijkheid nog bezwaar in te dienen. Zeker, zo blijkt uit de PFZW zaak, indien hij reeds wordt bijgestaan door een advocaat. Denkbaar is wel dat hoe minder de werknemer (zonder advocaat) wordt geïnformeerd, de hiervoor genoemde bezwaartermijn van twee weken onder omstandigheden toch wordt opgerekt. 

De werknemer niet informeren over vrijstelling lijkt in ieder geval (te) risicovol.

Tot slot. De PFZW zaak maakt duidelijk dat ook advocaten/juristen die werknemers bijstaan tijdens of na afloop van een vrijstellingstraject, scherp moeten acteren om te voorkomen dat bestuursrechtelijke termijnen worden overschreden.

Heeft u als werkgever, werknemer, advocaat of jurist vragen over en/of te maken met vrijstelling van deelname in een verplicht bedrijfstakpensioenfonds, dan kunt u contact opnemen met Jim Kaldenberg via kaldenberg@delissenmartens.nl of met uw eigen contactpersoon bij Delissen Martens T + 31 70 311 54 11.

 

Deze Nieuwsflits is slechts een algemene weergave van het geldende recht. Het kan op geen enkele wijze als advies in uw specifieke situatie dienen.