Voorstel van Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA)

Op 26 mei 2020 heeft de Tweede Kamer het voorstel van de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) aangenomen. Zelden is een wetsvoorstel na een lange aanloopperiode in een zeer kort tijdsbestek zo controversieel geworden. In NRC Handelsblad wijdde Tom-Jan Meeus er op 12 juni een uitgebreid artikel aan: “Hoe een advocatenlobby in coronatijd letterlijk de wet voorschreef”. Voor de controversiële aspecten van het wetgevingsproces verwijs ik graag naar dat artikel. In deze blog wil ik in grote lijnen het wetsvoorstel zelf schetsen.

Hoe kan een onderneming op dit moment haar schulden saneren?

Soms gaat een onderneming gebukt onder zo'n hoge schuldenlast uit het verleden, dat haar voortbestaan wordt bedreigd. De onderneming kan natuurlijk proberen een crediteurenakkoord te sluiten, maar vaak wordt dat geblokkeerd door een of meer schuldeisers die dwarsliggen en zit er niets anders op dan een algehele regeling met de schuldeisers te treffen. De huidige wet biedt in dat geval slechts twee mogelijkheden: aanvraag van eigen faillissement of van surseance van betaling. Het ontbreken van alternatieve methoden voor schuldsanering wordt maatschappelijk breed gevoeld. De wetgever wil deze lacune in onze wetgeving nu opvullen met de WHOA.

Wat is het doel van de WHOA?

De WHOA wil het herstructureren van in moeilijkheden verkerende ondernemingen eenvoudiger maken. Het voorstel richt zich daarbij op ondernemingen die op zich levensvatbaar en winstgevend zijn, maar een dusdanig hoge schuldenlast en hoge lopende verplichtingen met zich meetorsen dat zij in hun voortbestaan worden bedreigd. Met behulp van de WHOA kan zo’n onderneming haar schulden herstructureren door middel van een onderhands akkoord met schuldeisers en aandeelhouders (al dan niet in verschillende klassen opgedeeld), waarbij onwillige schuldeisers en aandeelhouders door een rechter gebonden kunnen worden mee te werken. De gedachte is dat een onderneming ‘going concern’ meer waarde heeft voor crediteuren dan wanneer zij failleert. Om voor het fiat van de rechter in aanmerking te komen, dient aannemelijk te worden gemaakt dat de onderneming zonder herstructurering niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar schulden.

Hoe verloopt de procedure?

In beginsel kan de schuldenaar (zo noemt de wet de in nood verkerende onderneming) de inhoud van het akkoord en de wijziging van de rechten van zijn crediteuren zelf bepalen (NB: arbeidsovereenkomsten zijn uitgezonderd). De schuldenaar heeft de vrijheid om aan één of meerdere klassen crediteuren wel een akkoord aan te bieden en aan andere crediteuren niet. Bij dergelijke klassen moet worden gedacht aan (ongezekerde) handelscrediteuren, (gezekerde) financiers, de fiscus met een voorrangsrecht, aandeelhouders, etc. Crediteuren die niet in het akkoord worden betrokken en dus geen onderdeel uitmaken van de beoogde klassen waarop het akkoord zich richt, behouden hun vorderingen.

Van belang is verder dat het akkoord de schuldenaar de bevoegdheid geeft om overeenkomsten eenzijdig te beëindigen. Ook mogen banken in het kader van een WHOA-akkoord nieuw geld lenen aan de schuldenaar en daar zekerheidsrechten aan verbinden – naar huidig recht wordt het verstrekken van zekerheden voor nieuwe leningen doorgaans gezien als benadeling van crediteuren.

Schuldeisers – dat kunnen individuele schuldeisers of aandeelhouders zijn, maar eveneens een ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging – kunnen ook het initiatief nemen en de rechter vragen een ‘herstructureringsdeskundige’ te benoemen, die een voorstel voor een akkoord kan opstellen en vervolgens het traject in gang kan zetten. Als de rechtbank zo’n deskundige benoemt is de schuldenaar gehouden hem zijn medewerking te verlenen en volledige informatie te verstrekken. Deze deskundige krijgt de exclusieve bevoegdheid tot aanbieding van een akkoord.

Een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige wordt in ieder geval toegewezen als het is ingediend door de schuldenaar zelf of gesteund wordt door de meerderheid van de schuldeisers.

Een eventueel verzoek tot faillietverklaring wordt met een verzoek tot benoeming van een herstructureringsdeskundige op grond van de WHOA geschorst.

Stemming en homologatie akkoord

Na het aanbieden van een akkoord, dienen crediteuren per klasse te stemmen of zij het willen accepteren. Is dit (deels) het geval, dan kan het akkoord aan de rechtbank worden voorgelegd ter homologatie (=goedkeuring). Om voor homologatie in aanmerking te komen dient een akkoord aan de volgende voorwaarden te voldoen:

• NOODZAAK: zonder akkoord zal waarschijnlijk een faillissement volgen, terwijl het bedrijf in de kern winstgevend is;
• HAALBAARHEID: de herstructurering is een doordacht plan met kans van slagen;
• QUORUM: in ten minste één klasse van crediteuren dienen crediteuren die ten minste 2/3 van de waarde van de schulden vertegenwoordigen, akkoord te gaan;
• GEEN NADELIGER POSITIE: geen van de betrokken klassen crediteuren mogen door het akkoord in een nadeliger positie komen dan in geval van faillissement;
• EVENREDIGE VERDELING MEERWAARDE: de meerwaarde die met een akkoord wordt gecreëerd c.q. behouden ten opzichte van een faillissementsscenario, dient evenredig te worden verdeeld tussen betrokken crediteuren.

Als het akkoord aan deze voorwaarden voldoet, zal de rechter het in beginsel homologeren en wordt het dwingend tegenover alle crediteuren in de betrokken klassen, ook tegenover hen die níet voor het akkoord hebben gestemd. In geval van bedrog of andere zwaarwegende redenen zal de rechter de homologatie weigeren. Het moge duidelijk zijn dat in de WHOA een belangrijke taak is weggelegd voor de rechtbank – er is dan ook voorzien dat gespecialiseerde WHOA-rechters de WHOA-zaken gaan behandelen. Dat belang wordt nog eens onderstreept doordat hoger beroep tegen een eenmaal verleende homologatie is uitgesloten. Met de uitspraak van de rechter is het akkoord dus een feit en kan de herstructurering worden uitgevoerd.

Recente aanpassingen in WHOA

Voordat de Tweede Kamer het wetsvoorstel op 26 mei 2020 aannam zijn er enkele amendementen doorgevoerd. Zo geldt voor schuldeisers uit het klein-MKB (grofweg ondernemingen met minder dan 50 werknemers) dat ze minimaal 20% moeten krijgen van hun vordering voor geleverde goederen of diensten, of uit hoofde van onrechtmatige daad, tenzij er zwaarwegende gronden zijn dat niet te doen (hierop gelden enkele uitzonderingen);

Verder worden banken voor hun vordering alleen in de klasse met gezekerde schuldeisers ingedeeld tot de waarde van hun onderpand (op basis van getaxeerde liquidatiewaarde). Voor het overige komen de banken in de klasse ‘concurrente schuldeisers’. De sterke positie van de banken wordt daarmee gecorrigeerd ten gunste van de andere crediteuren.

Wordt de WHOA uiteindelijk wet?

Daar ziet het wel naar uit. Het wetsvoorstel ligt inmiddels in de Eerste Kamer. Daar is het op 26 juni 2020 besproken in de commissie voor Justitie en Veiligheid. Een voorlopig verslag met de nodige opmerkingen en vragen is verschenen en het wachten is nu op de memorie van antwoord van de minister.

Sommigen verwachten dat de definitieve wet er dit jaar nog gaat komen. Dat lijkt wat optimistisch. We gaan het zien.