Onderhandelen over de ARBIT 2018 voor IT-leveranciers

Waar ligt de onderhandelingsruimte als met de overheid wordt gecontracteerd op basis van de Algemene Rijksvoorwaarden IT-overeenkomsten 2018 (ARBIT 2018)? In dit blog wordt een aantal artikelen uit de ARBIT, die regelmatig onderdeel van de contractonderhandeling vormen, besproken.

Wat is de ARBIT?

De ARBIT zijn algemene voorwaarden. Bij de ARBIT behoort ook een Modelovereenkomst. In de Modelovereenkomst worden de afspraken concreter uitgewerkt. Onder andere is belangrijk te omschrijven wat  'het overeengekomen gebruik' van de software is. Dat is belangrijk omdat het verband houdt met de leveringsomvang en de inhoud van de afgegeven garanties. De ARBIT zijn dus onlosmakelijk verbonden met de ‘hoofdovereenkomst’. Die hoeft niet per sé gebaseerd te zijn op de Modelovereenkomst.

De ARBIT is met name bedoeld voor gebruik bij kleinere tot middelgrote ICT-projecten bij de Rijksoverheid. Andere overheden kunnen de ARBIT-voorwaarden echter ook hanteren. 

Aansprakelijkheid volgens de ARBIT

Een belangrijk artikel is natuurlijk het artikel over de aansprakelijkheid van partijen en met name lid  1 en lid  3.

Lid 1 bepaalt wanneer sprake is van verzuim, hetgeen een voorwaarde is voor schadeplichtigheid. Daarin verschilt lid 1 niet veel van de wet en daardoor heeft het meer een informatief karakter heeft. Kort gezegd wordt aangegeven dat sprake is van verzuim als een partij, na een ingebrekestelling waarbij een redelijke termijn tot nakoming is gegeven, alsnog niet deugdelijk wordt nagekomen. Voorts staat in lid 1 dat, als een fatale termijn voor nakoming is overeengekomen – zoals een datum van (op)levering – of uit een mededeling of gedraging van een partij moet worden afgeleid dat deze niet deugdelijk zal worden nagekomen, er geen ingebrekestelling nodig is zodat de wederpartij rechtstreeks in verzuim is komen te verkeren.

In artikel 26 lid 3 ARBIT staat de beperking van de aansprakelijkheid voor schade. Die wordt beperkt tot een bedrag van ten hoogste vier maal de hoogte van de vergoeding per gebeurtenis. Samenhangende gebeurtenissen worden daarbij aangemerkt als één gebeurtenis. Het gaat hier om de aansprakelijkheid voor de bij IT-projecten meest voorkomende soort schade, namelijk vermogensschade die doorgaans valt onder de dekking van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering (BAV). Het begrip schade wordt verder niet omschreven of beperkt, zodat het uitgangspunt is dat het gaat om alle soorten vermogensschade – zoals bedoeld in de wet - die de opdrachtgever zou kunnen lijden. Een onderscheid in directe en indirecte schade, zoals in bijvoorbeeld de NLDigital voorwaarden, wordt niet gemaakt. Het is daarom voor de IT-leverancier aan te raden om aansprakelijkheid voor specifieke soorten schade, bijvoorbeeld schade veroorzaakt door verlies van data, uit te laten sluiten. In ieder geval zal de IT-leverancier er goed aan doen de polis van zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekering nog eens goed na te lezen en eventueel zijn dekking – indien mogelijk – uit te breiden voor wat betreft de soort schade die gedekt wordt.

De aansprakelijkheid voor schade is beperkt tot ten hoogste vier maal de hoogte van de vergoeding per gebeurtenis. Uit artikel 1.32, waarin de definities staan, volgt dat de vergoeding is: “de in totaal voor de Prestatie overeengekomen prijs.”. Wat de overeengekomen prijs is, kan lastig zijn te bepalen. Immers, wat is de overeengekomen prijs als op basis van de gewerkte uren (nacalculatie) wordt gewerkt en de werkzaamheden zich over meerdere jaren uitstrekken.

Onderhandelingsruimte binnen aansprakelijkheid

Er bestaat onderhandelingsruimte op het punt van het bedrag van de aansprakelijkheid. Volgens de toelichting bij ARBIT 2018 (p.16) kunnen de maxima op een ander bedrag worden vastgesteld indien de aard van de prestatie/opdracht, de daaraan verbonden risico’s en/of de omvang van de vergoeding daartoe aanleiding geven. In de toelichting staat verder dat het bij ‘een gebeurtenis’ niet gaat om ‘een gebeurtenis’ in verzekeringstechnische zin. Samenhang tussen gebeurtenissen kan zich in beginsel voordoen gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst en, indien een gebeurtenis na afloop daarvan plaatsvindt, ook nadien. Omdat er discussie kan ontstaan over wat nu de gebeurtenis is waardoor de (financiële) schade is ontstaan, is het voor IT-leveranciers in het onderhandelingstraject aan te raden te trachten om de periode, gedurende welke van samenhang sprake kan zijn, in de overeenkomst te beperken.

Deze beperking die geldt tot maximaal vier maal de vergoeding, ziet overigens niet op schade aan personen of zaken. Die schade is beperkt in artikel 26 lid 2 ARBIT en wel tot het bedrag waarvoor IT-bedrijven zich doorgaans verzekeren, te weten € 1.250.000 per gebeurtenis. Het gaat dan ook om uit persoons- en zaakschade voortvloeiende schades zoals doorbetaling van salaris in geval van persoonsschade en kosten van vervangende apparatuur in geval van zaakschade.

De beperking van de aansprakelijkheid kan verder worden gepasseerd als de oorzaak van de schade geleden is in opzettelijk handelen of grove schuld aan de zijnde van de andere partij of dienst personeel. De beperking gaat ook niet op in het geval sprake is van schending van intellectuele eigendomsrechten, zoals het schenden van auteursrechten op software van een derde.

Onderzoek- en informatieverplichting binnen de ARBIT

Vóór het aangaan van de overeenkomst dient de IT-leverancier te onderzoeken of hetgeen de overheidsinstelling geleverd wenst te krijgen ook past binnen het doel dat de overheidsinstelling beoogt. Dit is bepaald in 4.1 ARBIT, dat luidt: 

4.1. Ter bepaling van het door Opdrachtgever met de Prestatie beoogde gebruik heeft Wederpartij zich in voldoende mate op de hoogte gesteld van: a. de doelstellingen, in verband waarmee Opdrachtgever de Overeenkomst aangaat; b. de organisatie van Opdrachtgever, voor zover van belang voor de Overeenkomst.

Tevens rust op de IT-leverancier de verplichting om de haalbaarheid van de prestatie te beoordelen. Dit is bepaald in artikel 4.2 ARBIT, dat luidt:

4.2. Bij de uitvoering van de onderzoek- en informatieverplichting van artikel 4.1 heeft Wederpartij zich tevens een oordeel gevormd over de haalbaarheid van de Prestatie binnen de door Opdrachtgever daarvoor aangegeven kaders.

Op de IT-leverancier rust zo op het oog dus een vrij zware verplichting. Toch is enige nuancering op zijn plaats. Ook zonder deze artikelen wordt van een IT-leverancier enige mate van onderzoek verwacht naar hetgeen de opdrachtgever beoogt te verkrijgen. Voorafgaand aan de opdracht zal de IT-leverancier doorgaans ook onderzoeken of hetgeen de overheidsinstantie vraagt ook geleverd kan worden binnen de door de overheidsinstantie aangegeven (financiële) kaders. De omvang van de onderzoekplicht, hangt uiteraard af van de soort opdracht. Bij de aanschaf van standaard software, zoals een x-aantal Office-licenties, zal er een minder vergaande onderzoekplicht zijn dan in het geval van de implementatie van ERP-software. Kortom, de IT-leverancier doet er hoe dan ook goed aan zich te verdiepen in de wensen van zijn opdrachtgever, ook als ARBIT niet van toepassing is.

Op grond van artikel 4.4. ARBIT dienen beide partijen elkaar op de hoogte te houden van ontwikkelingen en veranderingen die van belang (kunnen) zijn voor de uitvoering van de overeenkomst. Ook dit lijkt een open deur, al is het goed dat partijen goed met elkaar communiceren gedurende de uitvoering van het project. 

Intellectuele eigendomsrechten en licentie volgens de ARBIT

Artikel 8 ARBIT bepaalt dat alle intellectuele eigendomsrechten die ten aanzien van de prestatie waar en wanneer ook zullen of kunnen worden uitgeoefend, berusten bij de opdrachtgever indien het ‘maatwerk’ betreft. Maatwerk wordt omschreven als een prestatie die specifiek voor opdrachtgever is of wordt ontworpen of vervaardigd en/of onder leiding of toezicht van opdrachtgever dan wel aan de hand van diens instructies of ontwerpen is of wordt gerealiseerd. Meestal gaat het hier om software en andere auteursrechtelijk beschermde werken in de zin van artikel 10 van de Auteurswet. 

De intellectuele eigendomsrechten berusten in alle overige gevallen bij de IT-leverancier of derden. Als partijen een andere verdeling wensen, moet dit dus in de overeenkomst expliciet worden overeengekomen.

Omdat de overheid geen commerciële partij is, dient de betreffende overheidsinstantie zich af te vragen of het nodig is de intellectuele eigendomsrechten op de prestatie te verkrijgen. In het geval van softwareontwikkeling is het niet altijd nodig te beschikken over de auteursrechten op de broncode. Een uitgebreide licentie kan voldoende zijn voor het gebruik dat de overheidsinstantie van de software wenst te maken. Dat geldt ook in de gevallen de overheidsinstantie zelf de software zou willen aanpassen. De IT-leverancier en overheidsinstantie zullen dus na moeten denken over de wijze waar de intellectuele eigendomsrechten op komen te berusten.

Geschillenbeslechting

Op grond van artikel 37 ARBIT geldt dat ieder geschil met betrekking tot de uitvoering van de overeenkomst bij uitsluiting dient te worden voorgelegd aan de bevoegde rechter te Den Haag.

De garantieregeling

De ARBIT bevat een garantieregeling waarbij leveranciers gedurende een termijn van 12 maanden na acceptatie gebreken gratis dient te herstellen. Dat is een vrij lange garantieperiode. Deze garantie geldt overigens niet voor zover het gebrek is ontstaan als gevolg van een door de opdrachtgever of een door deze ingeschakelde derde aangebrachte wijziging waarvoor door de IT-leverancier geen toestemming is verleend. De garantie geldt evenmin indien een gebrek aantoonbaar het gevolg is van onjuist, onzorgvuldig of ondeskundig gebruik door opdrachtgever (art. 12.6).

Opvallend is verder dat in artikel 12.7 is bepaald dat er een onderhoudsverplichting geldt tot 5 jaar na acceptatie van de prestatie. De eerste drie jaren dient het onderhoud verricht te worden zoals bepaald in de Bijzondere bepalingen Onderhoud uit de ARBIT. Voor de laatste twee jaar geldt die verplichting niet. De IT-leverancier doet er goed aan hier aandacht aan te besteden. Een onderhoudstermijn kan in voorkomende gevallen erg lang en onnodig zijn. Ook hier is ruimte om af te wijken van de onderhoudstermijn.

Hersteltermijnen volgens de ARBIT

Met betrekking tot de oplevering van maatwerkprogrammatuur is in artikel 58.6 ARBIT bepaald dat, als er bij een acceptatietest gebreken worden geconstateerd, die binnen een door de opdrachtgever vast te stellen redelijke termijn opgelost moeten worden. Als dat niet lukt mag de opdrachtgever zelf voor correctie zorgen op kosten van de IT-leverancier. Wat een redelijke termijn is, is in veel gevallen moeilijk vast te stellen. In de praktijk vindt er doorgaans op dit punt overleg plaats tussen de IT-leverancier en de overheidsinstelling. De tweede oplevering dient foutloos te zijn, op straffe van een recht tot ontbinding van de overeenkomst door de opdrachtgever. Meestal wordt de soep echter niet zo heet gegeten, maar het blijft een risico. Software zal immers niet snel geheel foutloos (blijven) functioneren. Daarvoor is ook de garantie- en onderhoudsregeling opgenomen in ARBIT. De IT-leverancier doet er naar mijn mening goed aan af te spreken dat er geen recht op ontbinding bestaat indien er na een tweede acceptatietest er nog (enkele) fouten in de software worden geconstateerd.

Jaarlijkse controle

Volgens de bijzondere bepalingen over onderhoud moet de opdrachtnemer minstens één keer per jaar controleren of de geleverde prestatie goed functioneert. Partijen kunnen hier afwijkende afspraken over maken, bijvoorbeeld ten aanzien van de frequentie van controle.

Fatale termijnen

In de Bijzondere bepalingen onderhoud staat ten aanzien van de overeengekomen service levels, dat de opdrachtnemer zich tot het uiterste inspant om de service levels te realiseren (art. 76,1). In zoverre is dit dus een ‘gewone’ inspanningsverbintenis. Echter, het herhaaldelijk niet halen van de service levels kan leiden tot ontbinding van de overeenkomst. Belangrijk te constateren is dat ‘Functiehersteltijden’ en ‘Reactietijden’ als Fatale termijnen gelden. Overschrijding lijdt dus per definitie tot verzuim, hetgeen de opdrachtgever de mogelijkheid biedt de overeenkomst te ontbinden. Voor de IT-leverancier verdient het aanbeveling om op dit punt afwijkende afspraken te maken als niet zeker is dat de herstel en reactietermijnen gehaald kunnen worden. Met name de Functiehersteltijden zijn moeilijk in te schatten. Het gaat hier dus echt om de oplostijd, namelijk de tijd gelegen tussen het moment waarop een storing wordt gemeld en het moment waarop die is verholpen.

Onderhoud bevat innovatief onderhoud

Artikel 84 ARBIT gaat uit van de verwachting dat de IT-leverancier nieuwe- maar ook verbeterde versies van de software uitbrengt. Dit in het kader van de door de overheid gewenste waarborg voor continuïteit. De IT-leverancier dient zich dus goed te beseffen dat onderhoud volgens de overheid ook innovatief onderhoud omvat. Als het gaat om maatwerk, is dat niet wenselijk als dat niet overeen is gekomen en daar een vergoeding tegenover staat. Op dit punt doen partijen er goed aan expliciet afspraken te maken over wat het innovatieve onderhoud precies omvat.

Tot slot

De Algemene Rijksvoorwaarden IT-overeenkomsten 2018 beogen een redelijk kader te scheppen voor dienstverlening op het gebied van IT. Het is goed te beseffen dat afwijking mogelijk is en in veel gevallen ook gewenst.