Managementparticipatie: fiscaal passen en meten

Het aantal investeringen in MKB-ondernemingen door private equity partijen is nog steeds hoog. Voor private equity partijen zijn ondernemingen die de komende periode groei vertonen het meest aantrekkelijk. Voor deze groei is het management onontbeerlijk. Veel private equity partijen achten het dan ook wenselijk dat het management in zekere mate mee-participeert in de onderneming.

De wijze waarop dat vorm gegeven wordt, is wisselend. Dat kan door in de statuten aan de aandelen die het management toekomen bijzondere rechten te koppelen. In de praktijk worden -  naast de statuten -  ook de specifieke afspraken, die gelden voor de aandelen die het management verkrijgt, vastgelegd in aandeelhoudersovereenkomsten. In die overeenkomsten wordt getracht de belangen van zowel het management als de private equity partij zoveel mogelijk op elkaar af te stemmen en te waarborgen.

Voor het management speelt naast de financiële waarborgen ook de fiscale behandeling van zijn participatie een grote rol.

Is participatie loon voordeel in box 3 of box 2?

Daarbij speelt - afhankelijk van de vraag over  de omvang - vaak een rol of de participatie voor het management als een aanmerkelijk belang of een investering belastbaar in box 3 moet worden aangemerkt. Daarnaast, of beter allereerst, moet worden beoordeeld of er niet sprake is van een voordeel dat als loon uit dienstbetrekking moet worden aangemerkt. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als het management in de gelegenheid wordt gesteld te participeren voor een lagere waarde dan de waarde in het economisch verkeer van de betreffende aandelen. Dat leidt regelmatig tot lastige discussies met de Belastingdienst over de waarde van de aandelen. Bij een participatie van meer dan 5% van aandelen (dan wel in bepaalde soort van de aandelen) kwalificeert het belang als een zogenaamd aanmerkelijk belang. Dat heeft tot gevolg dat de inkomsten uit die aandelen (dividend/verkoopopbrengst) belast zijn tegen nu nog 25%. Dit percentage stijgt in 2019 tot 26,25% en tot 26,9% in 2021. Veelal wordt gekozen om het belang niet in privé te houden, maar via een holdingvennootschap waardoor met gebruikmaking van de zogenaamde deelnemingsvrijstelling dividend en verkoopopbrengst door de holdingvennootschap onbelast gerealiseerd kan worden. De heffing vindt dan plaats op het moment dat de holdingvennootschap de winst uitkeert aan haar aandeelhouder in privé.

Lucratief belang

Naast de vraag of aandelen in privé of via een holdingvennootschap moeten worden gehouden, speelt, door de vaak bijzondere voorwaarden die aan de aandelen die het management kan verkrijgen worden gekoppeld, de discussie of er geen sprake is van een voordeel uit een zogenaamd lucratief belang.

In de Wet op de inkomstenbelasting is nader omschreven wanneer er sprake van een lucratief belang is. Dat is het geval:

• indien er sprake is van het houden van aandelen, vorderingen of rechten waarvan de rendementen mede beogen een beloning te zijn voor de belastingplichtige of een met hem/haar verbonden persoon;
• voor zover het aandelen betreft; deze soort dient te zijn achtergesteld bij andere soorten en minder dan 10% van het totale geplaatste kapitaal te bedragen; ook kunnen het preferente aandelen zijn die een dividend van 15% of meer kennen;
• voor zover het vorderingen betreft, dient het rendement in enigszins belangrijke mate (10%) afhankelijk te zijn van het bereiken van management- of aandeelhoudersdoelstellingen, zoals bijvoorbeeld omzet, rendement of winst;
• voor zover het rechten betreft, moet het gaan om vermogensrechten die economisch overeenkomen of vergelijkbaar zijn met de aandelen en vorderingen rechten als hiervoor omschreven of het moet gaan om rechten waarvan het waarde verloop in enigszins belangrijke mate afhankelijk is van het behalen van doelstellingen of welke in waarde vermeerderen bij een verkoop van aandelen.

De specifieke voorwaarden die in de praktijk veelal worden gekoppeld aan aandelen die door het management worden toegekend, kunnen er toe leiden dat de winst behaald met deze aandelen bij het management in box 1 belast worden tegen het toptarief van box 1 (51,95% in 2018).

Ook indien dit belang via een afzonderlijke holdingvennootschap wordt gehouden, wordt het toch belast als een voordeel uit aanmerkelijk belang. De heffing kan dan evenwel beperkt worden tot 25%, indien het voordeel voor ten minste 95% als dividend (voordeel uit aanmerkelijk belang) wordt uitgekeerd.

Voor het management dat voor een beperkt belang (minder dan 5%) kan participeren of waarvan wordt verlangd te participeren, is het vaak wenselijk om deze aandelen als een investering in box 3 aan te merken. De eventuele toekomstige waardestijging is dan immers onbelast.

Grote waakzaamheid is daarbij wel geboden ten aanzien van de formulering van de voorwaarden, omdat er door de ruime formulering van de definitie van wat onder lucratief belang moet worden verstaan, met name die van hiervoor beschreven laatste gedachtestreepje, vaak eerder sprake is van een lucratief belang dan men bedacht had. Als gevolg daarvan wordt de winst bij een latere verkoop in plaats van onbelast, belast tegen 51,95%.

Een dunne draad dus, waardoor de wensen ten aanzien van de formulering van de private equity investeerder en het management niet altijd parallel lopen.

Het is derhalve van groot belang om, indien u betrokken raakt in een dergelijk traject,  u goed te laten adviseren ter voorkoming dat u achteraf  met een belastingheffing van 51,95% geconfronteerd wordt, terwijl u was uitgegaan van een onbelaste winst.

In elke kennisblog Ondernemingsrecht gaan de advocaten van Delissen Martens uit de praktijkgroep Ondernemingsrecht in op een (actueel) ondernemingsrechtelijk thema. Hebt u vragen naar aanleiding van de inhoud ervan, neemt u dan contact op met een van de ondernemingsrechtadvocaten.