Is er sprake van onbehoorlijk bestuur indien de Ontvanger niet bij voorrang wordt voldaan?

Over de in de kop van dit bericht gestelde vraag heeft de Hoge Raad zich recent weer moeten uitlaten, nadat zij in diezelfde casus al eerder een oordeel had moeten vellen over de aansprakelijkheid van een bestuurder van een gefailleerde vennootschap.

Casus

In de betreffende casus werd de bestuurder van een gefailleerd vervoersbedrijf in 2008 aansprakelijk gesteld door de Ontvanger van de Belastingdienst voor de niet betaalde belasting, omdat voorafgaand aan het faillissement wel diverse zogenaamde dwangcrediteuren, te weten de bank, personeel en nog een aantal crediteuren die nodig waren om voor een specifieke klant nog een vervoersopdracht uit te kunnen voeren, waren voldaan, maar niet de omzetbelasting en de loonbelasting.

De curator was van oordeel dat gezien het feit dat de Ontvanger van de Belastingdienst voorgaat boven andere schuldeisers (ofwel preferent is), het de bestuurder kort voorafgaand aan het faillissement niet vrij stond om de schuldeisers zonder preferentie wel te voldoen en de Ontvanger van de Belastingdienst niet.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden stelde de Ontvanger van de Belastingdienst in het gelijk en oordeelde dat de bestuurder derhalve aansprakelijk was voor de niet betaalde belasting van de gefailleerde vennootschap.

Wat vindt de Hoge Raad?

De Hoge Raad stelde, zoals zij reeds eerder had geoordeeld, dat het een bestuurder van een vennootschap in beginsel vrij staat, zelf te bepalen welke schulden voldaan worden. Er bestaat, aldus de Hoge Raad, geen algemene verplichting om daarbij rekening te houden met  preferentie van schuldeisers. Een bestuurder is in beginsel alleen aansprakelijk indien hij/zij een keuze heeft gemaakt bij de voldoening van de schulden die geen redelijk denkend bestuurder onder diezelfde omstandigheden en onder dezelfde afwegingen zou hebben gemaakt.

De Hoge Raad geeft daarbij wel aan dat aan die vrije keuze een beperking kan zitten indien besloten is de activiteiten van de vennootschap te stoppen en de vennootschap onvoldoende middelen heeft om alle schuldeisers te voldoen. Een andere beperking speelt mogelijk daar waar schuldeisers worden voldaan bij wie  een persoonlijk belang van de bestuurder speelt. Dat is bijvoorbeeld het geval indien die bestuurder persoonlijk garant staat voor de betreffende schuld. Dat neemt allemaal niet weg dat bijzondere omstandigheden met zich mee kunnen brengen dat, ondanks die gestelde beperking, voldoening van die schuldeisers gerechtvaardigd is.

De Hoge Raad heeft de zaak daarom wederom terugverwezen naar een ander Hof. Dat Hof moet nader bepalen of - met inachtneming van de door de Hoge Raad geformuleerde kaders - de bestuurder zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur door niet de Ontvanger van de Belastingdienst te voldoen, maar andere schuldeisers.

Tot slot

In de situatie dat een vennootschap in zwaar financieel weer zit, is het voor een bestuurder altijd een lastige afweging om met de beperkte middelen die er zijn, te bepalen welke schuldeisers op welk moment voldaan moeten en mogen worden. De genoemde criteria van de Hoge Raad kunnen daarbij als leidraad dienen, maar de bestuurder zal toch aan de hand van concrete feiten en omstandigheden van het moment moeten handelen en zijn/haar afweging moeten maken. Gezien de mogelijk persoonlijke consequenties voor een bestuurder, is het daarbij raadzaam tijdig deskundige hulp van een gespecialiseerd advocaat in roepen.