Is 'corona' een reden om een overname niet af te ronden?
Die vraag werd de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam recent twee keer voorgelegd. In beide gevallen werd de vraag negatief beantwoord: het coronavirus is geen reden om een overname niet af te ronden. Wel werden er enkele kanttekeningen geplaatst door de behandelend rechter.
Hoe bindend is een 'signing protocol' met bijlagen?
De eerste kwestie (uitspraak) betrof de overname van J-Club International Holding B.V., een bedrijf dat displays in grootwinkelbedrijven plaatst. Verkoper was Everest c.s. en koper Nordian (een investeringsmaatschappij). Op 28 februari 2020 hadden partijen overeenstemming bereikt en een signing protocol getekend waaraan een koopovereenkomst was gehecht. Ondertekening van de koopovereenkomst hing af van een door Nordian nog af te sluiten W&I-verzekering en er was bovendien een financieringsvoorbehoud. Niet lang daarna wilde Nordian de transactie echter stilleggen, eerst met een beroep op het nog niet afgesloten zijn van de W&I-verzekering, vervolgens met de stelling dat corona de situatie zo veranderd had dat de deal niet onveranderd doorgang mocht vinden.
De voorzieningenrechter wees de vordering van Everest c.s. tot nakoming van de overeenkomst toe. De stelling van Nordian dat de financiering nog niet definitief was (de W&I-verzekering was ook niet definitief), betekende niet dat het financieringsvoorbehoud kon worden ingeroepen. En corona betekende in dit geval ook geen overmacht, in tegenstelling tot wat Nordian stelde. De rol van corona in combinatie met de gemaakte financiële afspraken was op het moment dat de zaak diende nog niet voldoende uitgekristalliseerd om dat te kunnen zeggen. Bovendien was er op het moment van het bereiken van de overeenstemming al sprake van besmettingen in Nederland en hadden partijen dat niet specifiek verdisconteerd in hun overeenkomst. Nordian kon dus niet nu al aannemelijk maken dat de koopovereenkomst niet ongewijzigd kon worden getekend wegens de corona-crisis.
Terugkomen op een 'termsheet' met overeenkomst op hoofdlijnen?
De tweede kwestie (uitspraak) was feitelijk iets gecompliceerder. Hier ging het om de overname van twee laserklinieken van Vision Ooglaseren. Partijen, verkoper Care Medical Services Holland en koper FYEO Nederland, hadden op 2 december 2019 een termsheet getekend, waarin een overeenstemming op hoofdlijnen over de verkoop van de klinieken was opgenomen. Deze termsheet werd gevolgd door een 'Letter of Comfort', getekend op 2 maart 2020, met daaraan gehecht een geparafeerde en ondertekende koopovereenkomst met bijlagen. In die overeenkomst was onder artikel 7.2 opgenomen welke handelingen er nog op de datum van 'closing' dienden te worden verricht. Er werd toegewerkt naar een closing per 1 april 2020. De naam van FYEO Nederland was al gewijzigd, een gezamenlijk persbericht verschenen, de organisatie van de verkochte onderneming was deels al in handen van kopers, etc. Vervolgens riep de Nederlandse overheid de intelligente lockdown uit, als gevolg waarvan de beide laserklinieken werden gesloten. Dat was reden voor Vision Ooglaseren (= de nieuwe naam van FYEO Nederland, hierna Vision) om nakoming, met een beroep op overmacht, op te schorten.
Ook de vordering van verkoper Care Medical Services Holland tot nakoming van de koopovereenkomst met Vision en de achterliggende kopers werd toegewezen door de voorzieningenrechter. Het beroep op overmacht werd afgewezen want “een situatie waarin een partij de levering niet langer wenst omdat dat economisch voordeliger voor hem is, valt niet onder overmacht”. Daarnaast was er geen reden om, zoals Vision wel had gesteld, aan te nemen dat de financiering van de deal in gevaar was gekomen.
Een beroep op onvoorziene omstandigheden kwam Vision echter wel deels toe. De gewijzigde omstandigheden rechtvaardigden een latere closingdatum (2 maanden uitstel), aldus de voorzieningenrechter, maar niet een heronderhandeling van voorwaarden. In de uitspraak wordt over dat laatste nog opgemerkt dat voldoende aannemelijk is geworden dat, nu de klinieken weer open zijn gegaan, de eerder overeengekomen waarde van de onderneming reëel is. Het vonnis luidt dat Vision de koopovereenkomst bij een closingdatum van 1 juni 2020 dient te ondertekenen en de daarin opgenomen leveringshandelingen dient te verrichten.
Conclusie
De beoordeling van de vraag of het coronavirus een argument kan vormen om een overname niet af te ronden is (natuurlijk) niet eenvoudig te beantwoorden. Ja, het kan, als het al specifiek in de overeenkomst is verdisconteerd (Everest/Nordian), of als het virus tot een niet omkeerbare situatie heeft geleid die aanpassing van de voorwaarden rechtvaardigt (Care Medical/Vision Ooglaseren). Het blijft maatwerk, zo’n beoordeling. Niet alleen voor de voorzieningenrechter, maar ook voor de behandelend advocaat.
Heeft u vragen over de blog of wilt u in verband daarmee een afspraak maken, neemt u dan contact op met René Willemsen.
