Hoge Raad oordeelt over bewijslast bij beoordeling onzakelijke lening

Een DGA is bestuurder en enig aandeelhouder van A B.V. Ook is hij bestuurder van B B.V., waarin hij 47,5% van de aandelen bezit. B B.V. koopt in mei 2006 33% van de aandelen C B.V. In augustus 2006 leent A B.V. € 100.000 en in oktober 2006 € 50.000 uit aan C B.V. In november 2007 is C B.V. failliet verklaard, waarop A B.V. de uitgeleende bedragen afwaardeert ten laste van haar fiscale winst. De inspecteur weigert die aftrek.

Verlies op geldleningen niet aftrekbaar

Hof Amsterdam oordeelt dat het verlies op de geldleningen niet aftrekbaar is. De lening is volgens het Hof verstrekt ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van haar aandeelhouder (de DGA) omdat de DGA er belang bij had dat aan C B.V. een lening werd verstrekt. De geldlening moet volgens het Hof als een winstuitdeling aan de DGA worden gekwalificeerd, en vervolgens is het de DGA, die lening verstrekt aan C B.V.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad oordeelt dat van een winstuitdeling aan de DGA sprake is indien A B.V. een lening heeft verstrekt aan de DGA waarvan aannemelijk is dat deze lening niet kan of zal worden afgelost. Op dat moment heeft het vermogen de vennootschap namelijk definitief verlaten. Het is aan de inspecteur om aannemelijk te maken dat de DGA deze lening niet kan of zal aflossen. De inspecteur had dit in casu niet gesteld. De inspecteur had slechts gesteld dat de lening uit persoonlijke, niet zakelijke motieven was verstrekt. Overigens geeft dit oordeel impliciet een bevestiging dat geld uitlenen aan de DGA tot een dividenduitkering kan leiden en dat over het bedrag van de lening 25% aanmerkelijkbelangheffing kan worden geheven bij de DGA. Voor dit arrest was dat echter niet van belang.

Onzakelijk debiteurenrisico

Nu sprake was van een lening aan een gelieerde partij, is het echter wel de vraag of op de lening een zogeheten onzakelijk debiteurenrisico is gelopen. Als dat zo is, is het verlies niet aftrekbaar. Van een onzakelijk debiteurenrisico is sprake wanneer een onafhankelijke derde deze lening onder dezelfde condities niet zou hebben verstrekt. Dat kan het geval zijn indien onafhankelijke derde bij het verstrekken van dezelfde lening bijvoorbeeld een hogere rentevergoeding of (meer) zekerheden zou hebben verlangd. Het is aan de inspecteur om te bewijzen dat er sprake is van een onzakelijke debiteuren risico  De Hoge Raad verwijst de zaak door naar het Hof Den Haag om te onderzoeken of er in dit geval sprake is van een onzakelijke lening.

Conclusie

Dit arrest geeft weer blijk van hoe kritisch er gekeken wordt naar leningen tussen gelieerde partijen, in het bijzonder indien men die vordering wil afwaarderen, omdat de vordering (waarschijnlijk) niet meer terugbetaald kan worden. Met het oog daarop is het raadzaam, bij het aangaan van die lening, goed naar de voorwaarden van die lening te kijken. Ook een wijziging van leningvoorwaarden of het akkoord gaan met een achterstelling van een bestaande lening bij een nieuwe (bank)lening kan tot gevolg hebben dat een (toekomstig) verlies op die bestaande lening niet meer aftrekbaar is.

Bron: rechtspraak.nl

Vragen?

Mocht u nog vragen hebben naar aanleiding van deze nieuwsflits of meer informatie willen dan kunt u contact opnemen met Ivo Janssens (janssens@delissenmartens.nl), Ruud van den Dool (vandendool@delissenmartens.nl) of met uw eigen contactpersoon bij Delissen Martens T + 31 70 311 54 11.

Deze Nieuwsflits is slechts een algemene weergave van het geldende recht. Het kan op geen enkele wijze als advies in uw specifieke situatie dienen.