Het onderzoek ter terechtzitting

De ‘gemiddelde’ verdachte staat niet terecht in een megazaak, voor een levensdelict of een andere zaak die de krant haalt. Een groot deel van de strafzaken, die dagelijks door Rechtbanken behandeld worden, gaat over feiten waarvoor gevangenisstraffen van enkele weken of maanden, taakstraffen of boetes van enkele honderden euro’s worden opgelegd. Toch kunnen ook deze straffen in veel gevallen verstrekkende gevolgen hebben.

ZSM-werkwijze

Vele van dit soort zaken worden sinds een aantal jaren via, de zogeheten ZSM-werkwijze afgedaan met een strafbeschikking. Hierin stelt de Officier van Justitie een schuld vast en legt hij een straf op. Procureur-Generaal Knigge beschrijft in zijn recente rapport 'Beschikt en Gewogen' dat in zo’n 8% van die gevallen - ten onrechte - een strafbeschikking was uitgevaardigd omdat niet aan het bewijsminimum was voldaan. 8% Is ongeveer 16.000 zaken, dus ongeveer 50 zaken per dag. Fundamenteel zou dat een even grote zorg moeten zijn als die ene rechterlijke dwaling in een zware moordzaak.

En dat het reden tot zorg is, mag wel blijken uit de plannen van de Minister Van der Steur van V&J. In zijn brief aan de Tweede Kamer van 22 augustus jl. getiteld: 'Rechtsbijstand in de eerste fase van het opsporingsonderzoek' laat hij zien dat het zijn bedoeling is dat de ZSM-werkwijze zal worden toegepast in álle zaken, waarbij voorlopige hechtenis is toegelaten. ZSM lijkt daarom niet (langer) enkel bedoeld voor veelvoorkomende criminaliteit en lichte zaken. De Nederlandse Orde van Advocaten heeft hiervoor in haar reactie van 25 augustus jl. aan de Vaste Kamercommissie V&J nadrukkelijk aandacht gevraagd.

Vanuit efficiency gedacht is zo’n afdoening zonder rechter misschien een welkome ontwikkeling, maar vanuit rechtsbescherming is dat minder. Deze ontwikkeling leidt er namelijk toe dat meer en meer, steeds zwaardere, zaken mogelijk niet op een openbare zitting worden behandeld. Die zaken ontberen dus de kritische blik van een onafhankelijke rechter.

Nu is er voor de praktijk van afdoening via een strafbeschikking een escape in de figuur van het verzet. Dat maakt het mogelijk dat de verdachte zijn zaak aan de rechter voorlegt op het onderzoek ter terechtzitting. De vraag lijkt dan ook gerechtvaardigd of dat altijd een afdoende remedie is. Hoewel in het rapport van Knigge ook te lezen valt dat het percentage van 8% te zwakke zaken niet zonder meer voor loopzaken geldt, is het een zeer terechte vraag hoe hoog dat percentage bij de gemiddelde strafzaak ter zitting zou zijn. Er valt aan te nemen dat het percentage fors lager ligt, maar gelet op de toenemende zwaarte van die zaken, en daarmee de belangen, niet minder zorgelijk is.

Daarom is een kritische blik op het onderzoek ter terechtzitting niet overbodig. Ter illustratie een voorbeeld uit de dagelijkse praktijk:

“Gaat u maar voor uw advocaat zitten. U bent niet tot antwoorden verplicht. Het mag natuurlijk wel. Verder moet u goed opletten. Het gaat tenslotte over u. Eerst ga ik met u de feiten bespreken, daarna uw persoonlijke omstandigheden. Daarna krijgt de Officier van Justitie het woord, dan uw advocaat. U heeft nog het laatste woord en daarna neem ik een beslissing en krijgt u te horen welke straf u krijgt…..”

Zomaar een dag uit het leven van een politierechter. De laatste opmerking over de straf -die blijkbaar hoe dan ook volgt -floepte er natuurlijk per ongeluk uit. Maar schuilde er in deze rechterlijke ‘slip of the tongue’ toch niet enigzinseen probleem dat zich vaker voordoet? Houdt het onderzoek ter rechtzitting altijd een onderzoek in?

Het is daarom goed te wijzen op een aantal problemen of valkuilen die zich kunnen manifesteren in een gemiddelde strafzaak.

Sterk vereenvoudigd weergegeven uiteraard, is het een vast stramien dat de Officier van Justitie de tenlastelegging opstelt aan de hand van het dossier, waarin het feit omschreven wordt dat maximaal bewezen verklaard moet worden. Wat er vervolgens gebeurt, is dat op de terechtzitting getoetst wordt of diezelfde tenlastelegging bewezen kan worden op basis van juist dat dossier. Nodeloos te zeggen dat dat in veel gevallen inderdaad het geval zal zijn.

Terecht? Niet als het op die terechtzitting niet tot een kritische beschouwing komt van het dossier. Dat brengt dus voor alle procespartijen, maar in de eerste - en wellicht ook laatste - plaats voor de rechter een steeds grotere verantwoordelijkheid met zich mee: de terechtzitting moet geen verificatievergadering worden van schriftelijke stukken. Het is geen kwestie van bewijsmiddelen tellen.

Toch is dat in veel gevallen wel hoe het lijkt te werken. De belastende stukken worden voorgehouden, de verdachte reageert er al dan niet op, de Officier van Justitie vindt het overtuigend (of nog erger: aannemelijk) genoeg voor een bewezenverklaring. De advocaat - als de verdachte zich die nog kan veroorloven - gaat omstandig in op alle verschillen die in de diverse verklaringen te vinden zijn en verbindt daaraan de weinig verrassende conclusie dat het allemaal verre van overtuigend is. De officier ziet vervolgens geen aanleiding tot het formuleren van een repliek anders dan een stellig: “Ik persisteer”. Als het al niet de rechter is die hem voor is en zegt: “U persisteert zeker?”

Wat volgt, is een veroordeling en de oplegging van een straf. Uiteraard conform de daartoe van hogerhand opgestelde oriëntatiepunten. De motivering ter verwerping van de verweren horen we ook nog: “De getuigen hebben gelijkluidend verklaard, dus ze hebben hetzelfde gezien, dus ze zijn betrouwbaar”. Of: “Er zaten verschillen in de verklaringen van de getuigen, dus ze hebben niet overlegd, dus ze zijn betrouwbaar”. Voor de verklaringen van verdachten geldt natuurlijk het tegenovergestelde.

Hoewel hier nogal karikaturaal de loop van een gemiddelde strafzaak geschetst wordt, zitten er ongetwijfeld elementen in die door menig procesdeelnemer herkend worden. Deze observaties geven daarom aanleiding tot reflectie op det hedendaagse gang van zaken in een gemiddelde strafzaak. Daarbij zal onder ogen moeten worden gezien dat, door de bezuinigingen op alle terreinen van de rechtspleging (opsporing, vervolging, verdediging, berechting, executie en slachtofferzorg), de kwaliteit van al deze onderdelen ernstig onder druk komt te staan. Een ketting is zo sterk als zijn zwakste schakel dus het falen van één van deze onderdelen betekent een falen van het geheel. Dat betekent met name voor het onderzoek ter terechtzitting dat de kwaliteit ervan niet ter discussie mag staan. Het is immers het scharnierpunt waarlangs opsporing, vervolging en verdediging leiden tot executie en genoegdoening.

Tenlastelegging

Terug naar de strafzaak. De tenlastelegging is zoals gezegd de leidraad. Bij de selectie en waardering van de bewijsmiddelen toetst de rechter of deze de tenlastelegging ondersteunen. Dit kan evenwel zonder een kritische houding leiden tot een tunnelvisie. Het gevaar bestaat dat de rechter het bewijs op een zodanige manier gaat interpreteren dat het aansluit bij de tenlastelegging.

Valkuilen

Eén van de verschijnselen die kan optreden wordt ‘confirmation bias’ genoemd. Dit betekent dat men het vooraf ingenomen standpunt bevestigd wil zien door enkel naar evidente informatie te zoeken en deze zodanig te interpreteren dat zij het ingenomen standpunt bevestigt. 
Een ander verschijnsel is de ‘belief perseverance’. Dit houdt in dat er een neiging bestaat om aan een eenmaal gevormde hypothese vast te houden, ook al zijn inmiddels feiten bekend die niet in die hypothese passen. 
Een andere valkuil waar rekening mee gehouden moet worden, vormen ambiguïteiten. Verklaringen van verdachten kunnen voor tweeërlei uitleg worden opgevat. Een klassiek voorbeeld is een gesprek dat twee mensen hebben over het opblazen van een boot. Denkt u hierbij aan terroristen of strandgangers? Iets meer uit de praktijk van alledag: zijn 'papieren' altijd geldbiljetten? Is 'het spul' altijd harddrugs of soms slechts hennep? Is een 'ijzer' altijd een vuurwapen of soms een breekijzer? 
Een vierde valkuil is die van de waarschijnlijkheidsredeneringen. Dit betreft statistiek, een gevaarlijk terrein voor velen, maar vooral voor juristen. Hier gaat het om de waarschijnlijkheid dat een bepaald scenario zich heeft voorgedaan. Maar, omdat iets aannemelijk is, wil het nog niet zeggen dat dit ook de werkelijke toedracht is. Hoe waarschijnlijk is het dat een aangifte vals kan zijn? Denk ook aan zaken van recidivisten. Kan een verdachte van een winkeldiefstal voor een tweede keer vergeten iets af te rekenen? Kan een notoire vechtersbaas soms ook een beroep doen op noodweer?

Voor de goede orde, de hiervoor genoemde verschijnselen zijn alledaagse psychologische verschijnselen. Er is volstrekt geen kwade wil voor nodig om ze tot uiting te laten komen. Het is niet meer dan menselijk. Het zijn ook verschijnselen die zich in alle facetten van een strafzaak kunnen voordoen. Is het werkelijk zo slecht gesteld in de zittingszaal? Nee, bepaald niet. In de eerste plaats niet omdat in het gros van de zaken de schuldvraag helemaal niet zo zwart/wit aan de orde is. In de tweede plaats niet omdat de kwaliteit van de rechterlijke macht in het algemeen hoog is. Er is ook geen enkele reden aan te nemen dat een rechter niet naar eer en geweten recht zou wíllen spreken.

Maar de opmerking van de eerder genoemde rechter komt niet uit de lucht vallen. Die komt ergens vandaan. Is het de druk om vonnissen af te leveren? Is het die druk, die gepaard gaat met de onmogelijkheid om de dossiers ook nog goed te bestuderen? Is het metaalmoeheid bij de betreffende rechter? Komt het door het verplichte rouleren langs rechtsgebieden? Wie zal het zeggen?

Toch, de kwaliteit van het onderzoek ter terechtzitting zal buiten kijf moeten staan. Daarom zou meer tegenspraak tijdens het onderzoek ter terechtzitting geen overbodige luxe zijn. In de huidige vorm - die zich als je er goed over nadenkt slecht verhoudt met de onschuldpresumptie - wordt namelijk enkel de verdachte ondervraagd. Hem worden de belastende stukken voorgehouden en hem wordt om een reactie gevraagd. De ontkenning die daarop volgt, is niet de aanleiding om het betreffende bewijsmiddel te gaan bespreken en te toetsen, maar om hem het volgende belastende bewijsmiddel voor te houden!

Hiaten in de bewijsvoering of de aanwezigheid van ontlastende elementen worden niet aan de verdachte voorgehouden. Maar ze worden ook niet aan de Officier van Justitie voorgehouden met de vraag hoe hij desondanks de overtuiging heeft dat de verdachte schuldig is. Het lijkt dan ook eerder regel dan uitzondering dat het onderzoek ter terechtzitting zich beperkt tot een onderzoek naar de verdachte of anders gezegd: zijn verklaringen.

Onderzoek ter terechtzitting 2.0

De vraag is dan wat het ‘onderzoek ter terechtzitting 2.0’ moet inhouden. Een volledig accusatoir proces over het hoofd van de verdachte heen? Opening statements en vervolgens een ‘battle of experts’ en een ‘battle of witnesses’? Een hele stelselvernieuwing is echt niet nodig, maar dat er van andere stelsels, die meer het onmiddellijkheidsbeginsel hanteren, veel te leren valt staat vast. Er over nadenken kan in ieder geval nooit kwaad. Want dat in de gemiddelde strafzaak wat dieper en kritischer op de materie ingegaan mag worden, is een feit.

Dat er een enorm spanningsveld is tussen efficiency en rechtsbescherming is overigens evident. Natuurlijk is het zo dat er niet op iedere zitting getuigen kunnen worden gehoord. Toch zal er weinig discussie kunnen zijn over het feit dat de kwaliteit van onderzoek ter terechtzitting gebaat is bij meer debat tussen de procespartijen, in plaats van enkel het confronteren van de verdachte met het papieren dossier. Wellicht dat dat én leidt tot kwalitatief betere én ook meer acceptatie van die beslissingen.

En dat kost geld. Geld dat er niet is. De niet aflatende bezuinigingsdrift, die alle juridische sectoren treft, is nu eenmaal een gegeven. Dat is de financiële kant. Bij sommige actoren in het veld vereist het aan de andere kant ook een andere mindset. Toen niet al te lang geleden in een omvangrijke mensenhandelzaak vrijspraken volgden, kwam per kerende post de roep om in mensenhandel gespecialiseerde rechters. De veroordeling was toch wel de verwachte en vereiste uitkomst van de zaak! Zie hier de ‘confirmation bias’, de ‘belief perseverance’ en alle andere valkuilen in optima forma. Kennelijk bevindt de zich versprekende politierechter uit het begin van mijn betoog zich in goed gezelschap. Alhoewel, die versprak zich nog…

Hoe dan ook, het moge duidelijk zijn dat het onderzoek ter terechtzitting een onmisbaar element in ons strafrecht is. Maar onder invloed van de bezuinigingen - verkocht als efficiency - wordt gezocht naar alternatieven die niet zonder meer de kwaliteit en rechtsbescherming bieden die nodig is. Daarom zal de rechtspraktijk zelf het belang van het onderzoek ter terechtzitting moeten blijven uitdragen en zichzelf misschien opnieuw moeten uitvinden om de vereiste kwaliteit te blijven waarborgen.

Aangepaste versie van de bijdrage van Hendrik Sytema aan het mini-symposium van 31 augustus 2016, ter gelegenheid van het afscheid van mr. R. Elkerbout als rechter in de Rechtbank Den Haag. Het thema van het symposium was 'Het onderzoek ter terechtzitting'.