Het verstikkend effect van de PAS-uitspraak: wie betaalt de rekening?
Het Programma Aanpak Stikstof (PAS) is op 29 mei 2019 door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in strijd met de Europese Habitatrichtlijn verklaard.[1] De Raad van State geeft hiermee eindelijk een vervolg op het arrest van het Europese Hof van Justitie van 7 november 2018, waarin het Hof de prejudiciële vragen ten aanzien van het PAS die de Raad op 17 mei 2017 had gesteld, beantwoord.[2] [3]
Sinds deze PAS-uitspraak hagelt het krantenkoppen en sneuvelt de ene zaak na de ander bij de rechter. Volgens een rapport van de ABN Amro Bank zal de bouwsector 14 miljard aan projecten mislopen door de stikstofuitspraak.[4] Begin september heeft de rechtbank Gelderland 80 op het Programma Aanpak Stikstof (PAS) gebaseerde natuurvergunningen vernietigd.[5] Door diverse bestemmingsplannen wordt vanwege het PAS een streep gezet.[6] Kortom, het PAS houdt Nederland in de greep. In deze bijdrage zal nader op deze uitspraak, de gevolgen en mogelijke oplossingen voor ondernemers worden ingegaan.
Wat is het PAS?
In Nederland hebben wij veel te veel stikstof en dat is slecht voor de biodiversiteit, de verscheidenheid aan planten en dieren.[7] Om (Europese) instandhoudingsdoelstellingen van onze natuur te behalen, was het nodig om maatregelen te treffen. Echter, dit mocht niet ten koste gaan van de ruimte voor economische ontwikkelingen, zoals het aanleggen van wegen en het uitbreiden van agrarische bedrijven.
Om die reden is in 2015 het PAS ingevoerd.[8] Het PAS is een programma dat de uitstoot van stikstof die als gevolg van activiteiten neerslaat op Natura-2000 gebieden (“stikstofdepositie”) moet terugdringen en tegelijkertijd ruimte moet bieden aan overheden en bedrijven om hun plannen te realiseren. In het PAS zijn maatregelen opgenomen die samen met autonome ontwikkelingen moeten leiden tot vermindering van de stikstofdepositie in de beschermde natuurgebieden. Het PAS werkt met een zogenaamde kritische depositiewaarde (“KDW”) die aangeeft hoeveel stikstof een bepaald habitattype aan kan.
Door vermindering aan stikstof komt ruimte vrij die weer kan worden gebruikt voor economische activiteiten. Met het PAS konden stikstofemmissies van nieuwe activiteiten worden beoordeeld en kon rekening worden gehouden met toekomstige verlaging van emissies. Voor activiteiten die slechts met geringe emissies gepaard gingen, was geen natuurbeschermingsvergunning nodig en kon worden volstaan met een melding. De stikstofuitstoot van de desbetreffende economische activiteiten werd berekend met het computerprogramma AERIUS Calculator.[9]
Waarom is het PAS door de Raad van State van tafel geveegd?
Volgens de Raad van State kan het PAS niet langer als basis dienen voor economische ontwikkelingen. De positieve gevolgen van maatregelen om de stikstofdepositie de verminderen, moeten voorafgaand aan het weggeven van stikstofruimte voor economische doeleinde vaststaan. Pas dan kan de overheid een nieuwe activiteiten toestaan. Echter, doordat het PAS al ruimte weggaf voordat de stikstofdepositie was gedaald, kon de instandhoudingsdoelstelling niet worden bereikt.
Gevolgen van de PAS-uitspraak
De PAS-uitspraak heeft grote gevolgen voor diverse sectoren, zoals de landbouw, bouw en industrie. Nu de PAS niet langer als basis kan dienen voor het toelaten van allerlei activiteiten en plannen, zal voor de uitbreiding van stallen of het realiseren van bouwprojecten in vele gevallen alsnog een vergunning op grond van de Wet natuurbescherming (Wnb) moeten worden aangevraagd.
Vergunningen die in het verleden onder het PAS zijn verleend en definitief vaststaan (“onherroepelijk zijn geworden”) blijven vooralsnog hun geldigheid behouden. Echter, wij wijzen erop dat de Raad van State op 30 januari 2019 een prejudiciële vraag heeft gesteld aan het Europees Hof van Justitie over de houdbaarheid van onherroepelijke besluiten die in strijd zijn met de Europees recht.[10] Ondernemers met een definitieve vergunning kunnen in afwachting van een antwoord van de Europese rechter er nog niet vanuit gaan dat hun vergunning zal blijven bestaan.
Wat kunnen ondernemers doen?
Nu economische activiteiten niet langer op basis van het PAS kunnen worden toegestaan, is het de vraag wat ondernemers kunnen doen om alsnog hun projecten te realiseren.
Om ook zonder het PAS een natuurbeschermingsvergunning te kunnen verkrijgen, zullen ondernemers moeten aantonen dat het zeker is dat de hoeveelheid stikstof in de Natura-2000 gebieden niet toeneemt. Om dit doel te bereiken, kan worden gekeken naar de mogelijkheden om intern of extern te salderen. Indien desondanks de stikstofdepositie toeneemt, kan de activiteit wellicht op basis van de ADC-toets worden vergund.
Intern en extern salderen
Intern salderen betekent dat het geplande project zelf op dusdanige wijze wordt aangepast, dat er geen stijging van stikstof zal ontstaan. Dat kan worden bereikt door toepassing van Beste Beschikbare Technieken (BBT) waardoor er minder stikstof zal worden uitgestoten. Denkt u daarbij bijvoorbeeld aan het vervangen van dieselhefttrucks door elektrische heftrucks of het gebruik van koude-warmteopslag in woningen in plaats van gasgestookte installaties.
Extern salderen betekent dat het verlenen van een natuurbeschermingsvergunning voor een economische activiteit mogelijk wordt gemaakt door de intrekking van de vergunning van een ander bedrijf. Door de intrekking komt stikstofruimte vrij die weer gebruikt kan worden voor het geplande project. Op 21 augustus jl. berichtte het Financieel Dagblad dat veel ondernemers onderzoeken of ze boerderijen kunnen overnemen om aan de benodigde stikstofruimte te komen, zodat zij hun projecten kunnen realiseren.[11] Kortom, het loont om reeds in een vroeg stadium depositierechten te kopen om te voorkomen dat u achter het net vist.
ADC-toets
Indien niet kan worden uitgesloten dat de voorgenomen economische activiteit een Natura-2000 gebied zal aantasten, is het wellicht mogelijk om via de ADC-toets alsnog toestemming te verkrijgen.[12] Hierbij dient te worden aangetoond dat (A) er voor het schadelijke project geen alternatieven zijn, (D) de activiteit een dwingende reden dient van groot openbaar belang en (C) de schade aan de natuur gecompenseerd wordt. Dwingende redenen van groot openbaar belang zijn menselijke gezondheid, openbare veiligheid of redenen van sociale of economische aard. Een activiteit moet aan alle drie eisen voldoen, wil het de ADC-toets doorstaan.
In Nederland is weinig ervaring met deze toets. Een recent voorbeeld van een zaak waarbij het PAS met de ADC-toets is omzeild, is het tracébesluit voor de aanleg van de zogenoemde Blankenburgverbinding, een nieuwe autosnelweg (A24) met als doel om de gebiedsveiligheid rond een industrieel center te vergoten.[13]
Alhoewel de ADC-toets slechts niet vaak met succes wordt toegepast, zouden wij ons kunnen voorstellen dat gelet op de impact die de PAS-uitspraak op onder andere de landbouw en bouwsector heeft, gesteld kan worden dat er dwingende redenen van groot openbaar belang. Op 13 september 2019 heeft de Minister laten weten dat op korte termijn nader zal worden toegelicht welke mogelijkheden voor het gebruik van de ADC-toets bestaan.[14]
Komt de PAS-uitspraak als een verrassing?
Vaststaat dat de PAS-uitspraak grote gevolgen heeft voor ondernemers. De schade die ondernemers hierdoor lijden is nog niet volledig te taxeren maar zal ongetwijfeld groot zijn.
Volgens de Raad van State kan opzich met een programma, zoals het PAS worden gewerkt. Een integrale beoordeling van alle stikstofdeposities in de betrokken natuurbeschermingsgebieden is in beginsel een goed instrument om na te gaan of bepaalde stikstofbronnen verenigbaar zijn met de instandhoudingsdoelstellingen. Echter, het is volgens de Raad van State niet toegestaan om vooruit te lopen op de positieve effecten van nog te treffen maatregelen om stikstof te verminderen.
De vraag is of dit een verrassende uitspraak is. Immers, op 11 april 2012 heeft de adviseringstak van de Raad van State een advies uitgebracht op het concept-PAS, waarin kritische kanttekeningen bij het PAS werden gezet.[15] Op 26 april en 14 juni 2013 heeft de Raad van State expliciet geadviseerd om het PAS-wetsvoorstel niet voor te leggen aan de Tweede Kamer.[16] Ook van de Commissie voor de milieueffectrapportage waren voorafgaand aan het invoeren van de PAS kritische geluiden te horen.[17] Tijdens de inzageperiode van het PAS hebben meer dan 500 personen en organisaties een zienswijze ingediend, waaruit juist ook kritiek werd uitgeoefend ten aanzien van de wetenschappelijke onderbouwing van het programma.[18]
In het verleden goed geadviseerd?
Het is dan ook de vraag in hoeverre ondernemers in de afgelopen jaren goed zijn ingelicht omtrent de risico’s rondom de houdbaarheid van het PAS en de mogelijkheid om zekerheidshalve toch een natuurbeschermingsvergunning aan te vragen.
Wij spreken diverse ondernemers met name in de agrarische sector die door adviseurs en/of overheden waren geadviseerd om geen natuurbeschermingsvergunning aan te vragen of om hun aanvraag in te trekken omdat een vergunning gelet op het PAS niet nodig zou zijn. Er werd volstaan met een melding. Vaak hebben deze ondernemers in de afgelopen jaren grote investeringen gedaan voor hun uitbreidingsplannen. Nu de uitbreiding zonder natuurvergunning niet langer is toegestaan, plegen de ondernemers in kwestie een economisch delict en zouden zij dus strikt genomen strafrechtelijk vervolgd kunnen worden. Ook liggen handhavingsverzoeken van met name milieuorganisaties op de loer.
Conclusie
Kortom, de ondernemers worden door het wegvallen van het PAS hard geraakt. De oorzaak hiervan ligt echter niet alleen in de PAS-uitspraak maar reeds bij de invoering van het PAS en de adviezen die op basis hiervan werden gegeven. Dit terwijl de onhoudbaarheid van het PAS al bij invoering voorzien had kunnen worden.
Door de overheid is op 11 juni 2019 aangekondigd dat een oplossing zal worden gezocht maar vooralsnog blijft de ondernemer met de kosten zitten.[19] Wellicht dat een aansprakelijkheidsclaim soelaas kan bieden. Het kan immers niet zo zijn dat de ondernemers de kosten moeten dragen voor onjuiste regelgeving.
Heeft u advies nodig ten aanzien van de PAS-problematiek? Neemt u dan vrijblijvend contact met ons op
[1] https://www.raadvanstate.nl/programma-aanpak/
[2]http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=207424&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=247559
[3] https://www.raadvanstate.nl/@9038/afdeling/
[4]https://www.volkskrant.nl/economie/abn-amro-stikstofuitspraak-kost-bouw-14-miljard~b2ad1619/
[5]https://www.rechtspraak.nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/Rechtbanken/Rechtbank-Gelderland/Nieuws/Paginas/Rechtbank-vernietigt-80-op-het-PAS-gebaseerde-natuurvergunningen.aspx
[6] Zie bijvoorbeeld: https://www.raadvanstate.nl/uitspraken/@117203/201706975-3-r1/
[7] https://www.atlasnatuurlijkkapitaal.nl/grootschalige-stikstofdepositie-nederland
[8] Juridisch gezien bestaat het PAS uit een wijziging van de Natuurbeschermingswet 1998, het Inwerkingtredingsbesluit programma aanpak stikstof, het Besluit grenswaarden programmatische aanpak stikstof en de Regeling programmatische aanpak stikstof
[9] https://www.aerius.nl/nl/over-aerius/producten/calculator
[10] https://www.raadvanstate.nl/@112476/201705745-1-a1/
[11] https://fd.nl/ondernemen/1313191/bedrijven-azen-op-stoppende-boerderijen-vanwege-stikstofuitspraak
[12] De ADC-toets is geregeld in artikel 2.8 lid 4 Wet natuurbescherming
[13] https://www.raadvanstate.nl/@110322/201602958-1-r6/
[14]https://www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2019/09/13/stand-van-zakenbrief-met-inventarisatie-projecten-die-mogelijk-gevolgen-ondervinden-van-de-pas-uitspraak
[15] https://www.raadvanstate.nl/@62019/w15-12-0046-iv/
[16] Zie advies Afdeling advisering van de Raad van State en nader rapport, Tweede Kamer, vergaderjaar 2012-2013, 33669, nr.4
[17] https://www.commissiemer.nl/docs/mer/p27/p2753/a2753rd.pdf
[18] https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stcrt-2015-18411.html
[19]https://www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2019/06/11/kamerbrief-met-reactie-op-uitspraak-raad-van-state-over-programma-aanpak-stikstof
