De earn-out regeling in overnames: niet altijd rozengeur en maneschijn

Nu de (markt)rente oploopt, externe financiering de afgelopen periode duurder is geworden en er onzekerheid is over de ontwikkeling van de economie, kan in overnames (M&A) de earn-out regeling uitkomst bieden.

Wat is een earn-out regeling?

Een earn-out bepaling is een veelgebruikte clausule in overnameovereenkomsten (ook wel share purchase agreements of SPA genoemd). Het is een regeling waarbij de verkoper van een bedrijf, naast een vast gedeelte van de koopprijs, een variabel gedeelte van de koopprijs kan ontvangen, waarvan de hoogte gebaseerd is op de toekomstige prestaties van de overgenomen onderneming.

De earn-out bepaling kan op verschillende manieren worden vormgegeven, maar in de meeste gevallen wordt de extra betaling berekend op basis van de omzet of winst van de overgenomen onderneming gedurende een bepaalde periode na de afronding van de overname (milestones). Vaak is het daarbij ook de bedoeling dat de verkoper en/of het managementteam (MT) gedurende voornoemde periode betrokken blijven bij de onderneming/vennootschap. Dit laatste kan ook de enige voorwaarde zijn van een earn-out bepaling.

Voordelen

Een van de voordelen van de earn-out regeling is dat deze de verkoper een hogere prijs kan opleveren, dan dat deze zou krijgen bij een “normale” eenmalige vaste koopprijs(betaling). Daarnaast beperkt een earn-out bepaling de risico’s voor de koper, omdat de extra betaling alleen verschuldigd wordt indien de prestaties van de onderneming voldoen aan de in de earn-out regeling opgenomen prestatiedoelen. Een earn-out kan ook de oplossing zijn om vastgelopen onderhandelingen over de koopprijs vlot te trekken. Immers, de (totale) koopprijs is over het algemeen gebaseerd op de toekomstverwachtingen.

Nadelen

Aan de earn-out regeling kleven echter ook nadelen. Ten eerste kan de kopende partij na overdracht van de aandelen de prestaties van de onderneming beïnvloeden. Denk hierbij aan het verhogen/aanpassen van intercompany prijzen, het in rekening brengen van een hoge management fee of bepaalde inkomsten laten toekomen aan een andere (groeps)vennootschap. Daarnaast kan de situatie zich voordoen dat de koper de uiteindelijke earn-out betaling niet of niet tijdig kan doen. Tenslotte komt in de praktijk dikwijls voor dat een koper probeert onder zijn earn-out-verplichtingen uit te komen door bijvoorbeeld een beroep te doen op een inbreuk op een garantie of vrijwaring en te betogen dat hem derhalve een beroep op verrekening toekomt.

Voorkom geschillen

Het is dan ook niet wonderlijk dat earn-out regelingen in de praktijk regelmatig tot geschillen leiden. Veel van deze geschillen hadden voorkomen kunnen worden door het maken van heldere afspraken. Het is in dat kader dan ook essentieel dat de earn-out bepaling in de SPA duidelijk en zorgvuldig wordt opgesteld. Wij kunnen u daarbij helpen.

Vragen?

Heeft u vragen over een earn-out bepaling, te maken met een geschil omtrent de earn-out bepaling of zoekt u begeleiding bij een overname? Neem gerust contact op met Milan Karel.