De zorgplicht van de feitenadvocaat

Cassatieadvocaat Michaël van Basten Batenburg deelt in zijn nieuwste artikel in het Tijdschrift voor de Procespraktijk (december 2022) zijn visie op de essentiële rol van de feitenadvocaat bij het waarborgen van succesvolle cassatieprocedures. Lees het artikel hieronder.

Het cassatieberoep is een van onze drie gewone rechtsmiddelen. De procedure is echter verre van ‘gewoon’ en kent veel bijzondere aspecten die zich in feitelijke instanties niet voordoen. Advocaten in feitelijke instanties zijn niet altijd op deze aspecten bedacht, waardoor een cassatieprocedure soms minder kansrijk is of zelfs niet mogelijk is met enige kans op succes. 

Inleiding

Het rechtsmiddel cassatie is voor nogal wat advocaten in de civiele praktijk een mistig, abstract fenomeen. Niet zozeer onbekend als het gaat om het bestaan ervan, maar wel als het de waarde en de werking van deze procesfase betreft, welke waarde niet altijd door de feitenadvocaat wordt onderkend. Wat de precieze functie van een cassatieadvocaat is, is niet bij elke feitenadvocaat duidelijk. Dit gebrek aan kennis is naar mijn mening de oorzaak van gemiste kansen in een procedure, het mag een niet wenselijke leemte in de beroepsuitoefening van een feitenadvocaat worden genoemd. Een feitenadvocaat behoort zich bewust te zijn van de optie van het rechtsmiddel cassatie, en van de beperkingen die daaraan zijn verbonden. Al in de feitelijke fase van een procedure moet namelijk rekening gehouden worden met een eventueel toekomstig cassatieberoep en zal de advocaat zijn processtukken en strategie zo moeten insteken dat dat rechtsmiddel daadwerkelijk benutbaar is als het zover is. In zoverre is het een onjuiste gedachte van advocaten dat cassatie een ‘ver-van-mijn-bed-show’ is, waarvan alleen in juridisch complexe zaken gebruik wordt gemaakt.
Hoewel de Hoge Raad vooral een rechtsvormend college is, dat op grond van de wet selectief kan zijn in welke zaken hij wenst te behandelen, heeft de Hoge Raad tevens een rechtsbeschermende taak en dient hij er op toe te zien dat de rechtseenheid wordt gehandhaafd. Strikt formeel bezien kan de Hoge Raad op grond van de wet slechts rechts- en/ of motiveringsklachten behandelen en is hij daarmee beperkter dan de feitenrechter in zijn mogelijkheden de uitslag van een geding te veranderen. En slagende cassatieklacht kan echter evengoed tot een ander oordeel (na verwijzing naar een verwijzingshof ) leiden en in zoverre is de Hoge Raad voor de rechtzoekende een reële ‘derde’ instantie. Dat nieuwe oordeel na verwijzing behoeft niet persé in verbinding met die eerdere slagende cassatieklacht te staan, zodat een gewonnen cassatieprocedure uiterst effectief kan zijn. Een slagend cassatieberoep leidt in veel gevallen tot een nieuwe kans van de partij die eerder aan het kortste eind trok.

Nadat de Hoge Raad overgaat tot vernietiging van een rechterlijke uitspraak, wordt er in veel gevallen vaak doorgeprocedeerd bij het verwijzingshof. Dat betekent dat de feitenadvocaat het dossier weer ter hand gesteld krijgt, en zijn taken hervat. Soms wordt een regeling getroffen na de cassatiefase, maar in die situatie zal de advocaat de kansen en risico’s evengoed hernieuwd moeten beoordelen. De procedure na een verwijzing heeft zijn eigen, specifieke karakter, dat bij de feitenadvocaat bekend mag worden verondersteld, al komt dat fenomeen niet veel voor in de procespraktijk van een feitenadvocaat. Mede gelet op dat bijzondere karakter kan de feitenadvocaat tijdens een cassatieprocedure niet volledig naar de achtergrond verdwijnen en zal hij of zij zich op de hoogte moeten stellen van – en zich soms moeten bemoeien met - het verloop van de cassatieprocedure. Het kan voorkomen dat bepaalde niet behandelde cassatieklachten door de Procureur-Generaal worden besproken in de aan de uitspraak van de Hoge Raad voorafgaande conclusie en die opmerkingen een nieuw licht werpen op de kansrijkheid van de stellingname door partijen in dat verband. Het is dan van belang dat de feitenadvocaat daar in de verwijzingsprocedure rekening mee houdt. Daarnaast heeft de cassatieadvocaat de feitenadvocaat ook nodig om het belang en gewicht van bepaalde onderdelen van de rechtsstrijd te leren opdat bepaalde klachten beter kunnen worden toegelicht.

In dit artikel zal worden stil gestaan bij de rol die de feitenadvocaat speelt in het kader van een (mogelijke) cassatieprocedure, wat de (zorg)plichten zijn die in dat licht bezien op die feitenadvocaat rusten en wat zijn of haar rol is tijdens en na de cassatiefase van het civiele proces. Doelstelling is de lezer duidelijk te maken hoe belangrijk die rol is, in het kader van de breed gekoesterde wens tot het
versterken van de civiele procespraktijk en het genereren van geschikte zaken voor de cassatiefase  .

De civiele procedure en het voorsorteren op cassatie

Een belangrijke taak van een feitenadvocaat is het verzamelen en ordenen van de feiten, en het beoordelen daarvan in het licht van het toepasselijk recht, waarbij tevens aandacht wordt besteed aan de positie van de andere partij en het procesrisico voor de partij die vertegenwoordigd wordt. Daarnaast stelt de feitenadvocaat de gedingstukken op, waarbij aandacht zal dienen te worden
besteed aan het juridisch kader waarin de feiten moeten worden beoordeeld, maar tevens aan juridische voorvragen, zoals de ontvankelijkheid van de partijen en de bevoegdheid van de rechter. Met name de reikwijdte van de stelplicht van de eisende (of verzoekende) partij dient in het oog te worden gehouden, net zoals het bewijsrisico en het daarop gegronde bewijsaanbod. De precieze invulling van deze juridische aspecten kan het partijdebat kleur geven en een ‘haakje’ bieden waarop later in cassatie kan worden teruggevallen. In hoger beroep komt daar (onder meer) bij het bewaken van de omvang van de rechtsstrijd, de toepassing van het grievenstelsel, de devolutieve werking, de tweeconclusieregel en de regels van de goede procesorde. Deze procestechnische onderwerpen kunnen in cassatie het brandpunt vormen van de te behandelen rechtsvraag en hoeven met de feiten
niet in verband te staan. Om goed te kunnen ‘voorsorteren’ op een eventueel cassatieberoep is van belang dat de feitenadvocaat voldoende kennis bezit over de wijze van klagen in cassatie en de toetsing door de Hoge Raad in een (eventuele) cassatieprocedure. Klassieke cassatieklachten, zoals het verlaten van de rechtsstrijd door de rechter (24 Rv) of het passeren van een voldoende relevant bewijsaanbod zijn onderwerpen die bekend moeten zijn bij de feitenadvocaat omdat hij of zij in een
dergelijk geval dan na lezing van de uitspraak beseft dat een cassatieberoep daarop zou kunnen steunen. Soms kan op dergelijke onderwerpen in hoger beroep al worden geanticipeerd door nadrukkelijk de omvang van de rechtsstrijd te benoemen in een samenvatting, of door het bewijsaanbod zo uitvoerig mogelijk te maken. Een algemeen geformuleerd bewijsaanbod aan het einde van een dagvaarding of conclusie kan reeds lang niet als voldoende en adequaat worden aanvaard in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad, temeer niet omdat een gebrek in dat verband kan leiden tot een negatief cassatieadvies, en het daarmee afsluiten van de route naar cassatie. Omdat de cassatieprocedure er mede toe kan dienen bepaalde procedurele misslagen te
corrigeren is de aandacht en inzet van een feitenadvocaat na de wijzing van de einduitspraak in feitelijke instantie tevens van waarde.

Het belang van op een constructieve wijze voorsorteren op cassatie kan overigens niet enkel worden gevonden in het angstvallig vermijden van een keur aan procesrechtelijke klippen. De feitenadvocaat zal zich tevens bewust moeten zijn van de formele mogelijkheden die kunnen worden benut en zal daarop in zijn processtrategie moeten anticiperen mede om vermijden dat de cassatiemogelijkheden niet optimaal kunnen worden benut. Zo kan bijvoorbeeld het ontbreken van een kenbaar beroep op
het schenden van de klachtplicht er niet slechts toe leiden dat de feitenrechter machteloos komt te staan in dat verband, maar wordt daarmee tevens verzuimd de procespartijen de mogelijkheid in cassatie te geven te klagen over de vraag of die maatstaf door de rechter terecht en op een juiste wijze is toegepast¹⁷. Het is niet zo dat een gedingstuk volgebouwd zou moeten worden met formele verweren maar het ontbreken daarvan kan leiden tot de afwezigheid van het opstellen van cassatieklachten. Dat betekent dat een feitenadvocaat bewust zal moeten omgaan met het al dan niet in stelling brengen van dergelijke verweren. Van belang om te noemen in dit verband is dat expliciet gegriefd zal moeten worden tegen een (al dan niet impliciete) juridische maatstaf die door de lagere feitenrechter wordt toegepast als deze onjuist is; althans als het debat over die juistheid in redelijkheid te voeren is. Doet de feitenadvocaat dat niet, en beperkt hij zich tot de feitelijke overwegingen van een dergelijke beslissing uit de eerste aanleg, dan verkleint hij niet alleen de rechtsstrijd in hoger beroep maar sluit hij tevens de gang naar de cassatierechter af. Zelfs al zou de feitenadvocaat dus weinig heil zien in een grief, gericht tegen de door de lagere rechter gehanteerde maatstaf, dan is het
voorzichtigheidshalve aangewezen om deze desondanks op te nemen, mede gelet op de tweeconclusieregel, die slechts één keer schieten toestaat. Ik wil daarmee niet betogen dat er steeds moet worden gegriefd tegen een door de lagere rechter aangelegde toetsingsmaatstaf, maar beoog te signaleren dat het van belang is dat bepaalde opties voor een klacht in cassatie niet verloren gaan. Het kan immers zo zijn dat de feitenadvocaat zich niet realiseert dat de door de lagere rechter gehanteerde maatstaf niet juist is, of niet volledig. In zoverre is het van belang dat een feitenadvocaat het zekere voor het onzekere neemt, eventueel na overleg met een cassatieadvocaat.

Het tactisch voorsorteren op cassatie door de feitenadvocaat is desondanks enkel het halve werk. Een zorgvuldig geplaatste, spreekwoordelijke ‘juridische landmijn’ kan later in cassatie evenzeer zijn gewicht in goud waard zijn. Het is mede daarom dat feitenadvocaten er goed aan doen zich te verdiepen in de modus operandi in cassatie en de benodigde processuele creativiteit ontwikkelen teneinde de derde instantie “in zijn kracht te kunnen zetten”. Het zou raadzaam zijn als af en toe een cursus wordt gevolgd op het gebied van de cassatietechniek.

De procesbijstand in hoger beroep

In hoger beroep worden, evenals in eerste aanleg, regelmatig tussenarresten gegeven die de aandacht van de feitenadvocaat vragen. Vooral dienen overwegingen die een (eventueel: impliciet) rechtsoordeel bevatten te worden herkend. Er kan tussen het wijzen van een tussenbeslissing en een eindbeslissing nogal wat tijd verstrijken, die op een zo efficiënt mogelijke wijze dient te worden benut. De feitenadvocaat zou dan ook een tussenarrest kunnen laten beoordelen door een cassatieadvocaat in het kader van de vraag óf aan het hof zou moeten worden verzocht tussentijds cassatieberoep in te stellen. Doch zelfs als dat laatste geen optie is, zou op dat moment al cassatieadvies kunnen worden gevraagd dat ondersteunend kan zijn bij een verdere sturing van de procesgang in hoger beroep. Iedere tussenbeslissing, zelfs al betreft het louter een bewijsopdracht, moet met voorzichtigheid
worden bezien omdat de rechter immers bezig is het geding te ‘sturen’, en het aan de feitenadvocaat is daarop adequaat te reageren. Wanneer pas na het wijzen van het eindarrest een cassatieadvies gevraagd wordt, is tijd verloren gegaan, en daarmee de kans de zaak nog bij het hof te keren. Ik denk aan de situatie dat in een tussenarrest een bewijsopdracht is verstrekt op grond van een bewijslastverdeling waarvan de juistheid kan worden betwijfeld. De tijdsdruk van de relatief beperkte cassatietermijn van drie maanden kan na het eindarrest tot planningsproblemen in de cassatietermijn leiden. Dat is bij een tussenarrest veel minder het geval, behoudens de situatie dat sprake is van een deelarrest, of cassatie zelf dadelijk wordt opengesteld door het hof op grond van art. 401a lid 2 Rv.

Een bijzonder aandachtspunt voor de feitenadvocaat betreft de devolutieve werking van het hoger beroep en het daarmee verbonden grievenstelsel. Ik zal daar wat het laatstgenoemde aspect betreft in het kader van dit artikel niet verder inhoudelijk op ingaan, maar merk nog op dat bij het formuleren van een sterke grief in de praktijk met regelmaat wordt geworsteld hetgeen een aanwijzing kan zijn voor gewenste verdieping in schrijftechniek. Ook de opmaak en omvang van een memorie van grieven wordt niet altijd gewaardeerd, De omvang van de processtukken verdient daarbij de bijzondere aandacht. Het behoeft geen nadere toelichting dat hierin risico’s schuilen, en dat is niet beperkt tot de niet (of: niet meer) aanwezige cassatiemogelijkheden. De cassatieadvocaat signaleert dergelijke problematische aspecten van een procesdossier soms expliciet in zijn advies en het is mede daarom aan te bevelen tijdens de fase van het verstrekken van het cassatieadvies contact met de cassatieadvocaat te houden teneinde een toelichting te kunnen geven op de gemaakte keuzes in hoger beroep. De feitenadvocaat moet, in het belang van de achterliggende opdrachtgever, steeds ‘in beeld’ blijven.

Een aparte opmerking verdient het miskennen van de mogelijkheid in een procedure te trachten de feitenrechter prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te laten stellen ex art. 392 Rv. Als een juridisch debat in feitelijke instantie onderbelicht blijft, zal de feitenrechter die mogelijkheid niet steeds ambtshalve in overweging nemen. Ook hier geldt dat een feitenadvocaat hierover een voldoende, voor
cliënt begrijpelijk advies zal moeten kunnen geven en dat hij om dat te doen bekend moet zijn met de mogelijkheden van een cassatieprocedure en/ of de prejudiciële procedure. Deze plicht vloeit mede voort uit de informatieverplichting die op een advocaat rust ingevolge de Gedragsregels. Deze verantwoordelijkheid blijft bestaan totdat de procedure in zijn geheel tot een einde is gekomen.

De uitspraak in hoger beroep

Als de einduitspraak in hoger beroep is gedaan is de opdracht van de feitenadvocaat nog niet beëindigd. Met de beslissing van het hof is immers een nieuwe vraag gerezen. Wat kunnen (of: moeten) wij met deze uitspraak doen? De feitenadvocaat zal doorgaans zelf geen cassatieadvocaat zijn, maar als hij dat wél is zou een onafhankelijk cassatieadvies niettemin gewenst zijn, aangezien voorkomen moet worden dat tegengestelde belangen kunnen ontstaan, waarvan de cliënt niet de dupe mag worden. Wat in mijn praktijk opvalt is dat sommige feitenadvocaten na de uitspraak in hoger beroep volstaan met de opmerking richting de cliënt dat hij of zij geen cassatieprocedures voert, er geen verstand van heeft en de cliënt vervolgens aanraadt op eigen gelegenheid een
cassatieadvocaat te benaderen. Deze manier van werken is niet zorgvuldig richting de cliënt en miskent de hierna nog te bespreken zorgplicht van een feitenadvocaat binnen de hem of haar verleende opdracht. Daarbij speelt een rol dat de procedure pas dan als geëindigd kan worden beschouwd als de uitspraak van het hof onherroepelijk is, en dat is het geval na het verstrijken van de
cassatietermijn. De advocaat kan zich daarom nadrukkelijk niet aan zijn verantwoordelijkheden richting zijn opdrachtgever onttrekken en zal zijn of haar cliënt (a) in overweging moeten geven cassatieadvies te vragen, waarbij (b) de feitenadvocaat als correspondent fungeert met de aan te zoeken cassatiespecialist. Dat geldt evenzeer als de feitenadvocaat van oordeel is dat de uitspraak feitelijk is, en naar zijn of haar overtuiging waarschijnlijk niet in aanmerking komt voor vernietiging door de Hoge Raad. Daarnaast heeft de feitenadvocaat nog meer verplichtingen die maken dat hij of zij bij de zaak, en bij de cliënt, moet blijven. Daarop ga ik hierna nader in.

Het vragen van een cassatieadvies

Of op de feitenadvocaat een plicht rust voor zijn cliënt een cassatieadvies te vragen hangt samen met de zorgplicht die voortvloeit uit de overeenkomst van opdracht die de feitenadvocaat met de cliënt heeft gesloten. Daarbij zal de feitenadvocaat zich er van bewust moeten zijn dat een cassatieonderzoek gericht is op eventueel aanwezige rechtsvormende juridische vragen alsmede op procedurele aspecten van de procedure. Ook hier is het van belang dat de feitenadvocaat zich ervan bewust zal moeten zijn
dat een cassatiemogelijkheid kan schuilen in een ogenschijnlijk onbeduidend detail van de procedure, en dat hij of zij niet steeds het eigen oordeel over de voorliggende uitspraak leidend kan laten zijn bij te nemen beslissing om cassatieadvies te vragen.

De maatstaf voor de in acht te nemen zorgplicht van een advocaat vloeit voort uit art. 7:401 BW. Het betreft hier in de eerste plaats de informatieplicht die op een feitenadvocaat rust. Deze informatieplicht t is af te leiden uit uit een grote diversheid aan tuchtrechtelijke uitspraken. Het algemene uitgangspunt van de in het tuchtrecht gehanteerde maatstaf luidt dat een advocaat als
beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Als een advocaat een cliënt adviseert in het kader van een te nemen beslissing over een bepaalde kwestie zoals de vraag of tegen een uitspraak van de feitenrechter cassatie kan worden ingesteld, brengt de zorgvuldigheid mee dat de advocaat de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen. De omstandigheden van het geval zijn daarin medebepalend, maar aangezien de beslissing al dan niet in cassatie te gaan doorgaans zwaarwegende gevolgen heeft die niet door een cliënt kunnen worden overzien zonder deskundige rechtskundige bijstand, lijkt hier een duidelijke taak op de feitenadvocaat te rusten zijn cliënt van relevante informatie te voorzien over het rechtsmiddel cassatie. De opdracht van een cliënt aan een advocaat is nadrukkelijk gericht op de behartiging van diens belangen in de procedure. De zorgplicht brengt in dat licht bezien mee dat de advocaat doet hetgeen het belang van de cliënt dient, ook al had de cliënt daaraan niet gedacht bij het formuleren van de opdracht. Het aan de cliënt overlaten zelf een cassatieadvocaat te zoeken na een voor die cliënt ongunstige uitspraak van een Gerechtshof past hierin niet en schept risico’s waarvoor de feitenadvocaat de opdrachtgever juist moet behoeden. De rolverdeling tussen feitenadvocaat en cassatieadvocaat is in een uitspraak in 2020 aan de orde gekomen en vervolgens in een lezenswaardig artikel in het Nederlands Juristenblad door twee cassatieadvocaten van commentaar voorzien. Uit de desbetreffende bijdrage kan worden afgeleid dat
van de feitenadvocaat niet enkel kan worden verlangd tijdig cassatieadvies te vragen, maar dat de op hem rustende ‘nazorgverplichting’ verder strekt. Een zekere mate van pro-activiteit kan volgens de tuchtrechter en de auteurs van de bijdrage van de feitenadvocaat worden verwacht. Ik meen dat die stelling juist is, maar zou die pro-activiteit nadrukkelijk als deel van de zorgplicht ex art. 7:401 BW willen veronderstellen. Wat mij betreft bestaat er niet enkel een informatieplicht ten aanzien van het bestaan van de cassatiemogelijkheid, maar dient ook aan de cliënt te worden duidelijk gemaakt dat een advies daarover enkel door een cassatieadvocaat kan worden verstrekt en neemt de feitenadvocaat daartoe het initiatief.

Een belangwekkende signalering in dit verband is dat de feitenadvocaat na het wijzen van het eindarrest verantwoordelijk blijft voor het beheer en de compleetheid van het procesdossier van de zaak, omdat de Hoge Raad slechts uitspraak kan doen als dat procesdossier integraal ter beschikking wordt gesteld. Ook het cassatieadvies kan zonder volledig procesdossier niet (goed) worden
geproduceerd. Het komt wel voor dat een advocaat de cliënt het dossier overhandigt opdat die cliënt zelf op zoek kan gaan naar een cassatieadvocaat maar dat schept een risico dat bepaalde gedingstukken zoek raken, hetgeen een negatieve invloed heeft op de eventueel aanwezige cassatiekansen.

Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep verdient eveneens de bijzondere aandacht van de feitenadvocaat, omdat de hoger beroep rechter zijn beslissing niet zelden mede baseert op hetgeen ter zitting is verklaard door partijen. Volgens het per 1 oktober 2019 gewijzigde artikel 90 lid 1 Rv verstrekt de rechter dat proces-verbaal op verzoek van hogere rechter of partijen, maar is hij daartoe niet ambtshalve verplicht, zoals onder het oude art. 88 lid 3 Rv nog het geval was.
Aangezien het proces-verbaal van een zitting een gedingstuk betreft dat van belang kan zijn voor de uitkomst van de zaak dient de feitenadvocaat er zorg voor te dragen dat hij of zij dat proces-verbaal tijdig opvraagt bij de griffie van het hof dat de te onderzoeken uitspraak heeft gewezen. Het komt voor dat dit opvragen pas geschiedt nadat de cassatieadvocaat daarom vraagt, maar dat betekent tijdverlies, hetgeen een risico oplevert in verband met het tijdig kunnen opstellen van een cassatieadvies. Ook vergt de zorgplicht van de feitenadvocaat dat hij zijn procesdossier steeds op orde heeft en dat de gedingstukken alle processen-verbaal van zittingen bevatten die in de procedure hebben plaatsgevonden, ook die uit de eerste aanleg. Daarnaast is een inventarislijst essentieel, omdat de cassatieadvocaat moet kunnen verifiëren dát het procesdossier compleet is. Dit mede omdat moet worden onderzocht of het hof recht heeft gedaan op basis van een volledig procesdossier.

De bijstand tijdens de cassatieprocedure

Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat de feitenadvocaat een verstrekkende zorgplicht heeft zijn cliënt te adviseren en te begeleiden richting de cassatieadvocaat. Echter, daarmee is het voor de feitenadvocaat nog niet gedaan waar het zijn rol en verantwoordelijkheid betreft. Immers, de feitenadvocaat is in de meeste gevallen de ‘meester’ van de voorbije procedure en is als geen ander op de hoogte van de ontwikkelingen daarin. Aangezien het cassatieadvies van een cassatieadvocaat in essentie een advies is voor de feitenadvocaat, en niet gericht is op de daarachter figurerende cliënt, zal de feitenadvocaat het cassatieadvies moeten duiden én inpassen in zijn algehele processtrategie en tevens beoordelen in hoeverre het cassatieadvies moet worden opgevolgd. De cliënt zelf is daartoe in het gros van de gevallen niet in staat, mede vanwege het juridisch-technische gehalte van een
cassatieadvies.

Als de cassatieprocedure eenmaal loopt kan sprake zijn van schikkingsonderhandelingen en in die fase speelt de feitenadvocaat en niet de cassatieadvocaat de leidende rol, omdat eerstgenoemde een breder mandaat heeft, maar ook omdat de cassatieadvocaat zich enkel richt op de procedure bij de Hoge Raad, en de achtergrond van de zaak niet kent. Er worden in cassatie naar mijn overtuiging te weinig zaken geschikt, omdat cassatieadvocaten hun aandacht louter richten op de procedure, en voldoende dossierkennis ontberen teneinde over te gaan tot onderhandelingen. Zij vervullen de iure de rol van onderaannemer. De tijd dat zulks als vanzelfsprekend werd ervaren ligt echter reeds jaren achter ons. De feitenadvocaat verkeert niet zelden in de veronderstelling dat zijn rol is uitgespeeld, maar mist dan de kans om de zaak alsnog te regelen. Het is aan beide advocaten om, in samenspraak met de cliënt, overleg te plegen over de vraag of niet alsnog een minnelijke regeling kan worden bereikt. Mogelijk is dat spijtig voor een prangende rechtsvraag die in het dossier besloten ligt die dan onbeantwoord blijft, maar het belang van de cliënt blijft voor iedere advocaat het richtsnoer en dat wijzigt niet omdat de feitelijke instantie vooralsnog is beëindigd.

Als het een verwerende cassatieprocedure betreft kan het overleg met de feitenadvocaat over het al dan niet instellen van voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van waarde zijn, hetgeen de verantwoordelijkheid van de feitenadvocaat onderstreept. Beslissingen over het al dan niet instellen van een dergelijk voorwaardelijk tegenberoep kunnen doorgaans slechts genomen worden met voldoende juridische kennis van zaken, en die bezitten rechtzoekenden niet. Hetzelfde geldt voor de beslissing in cassatie verstek te laten gaan, en de procedure te observeren.

De verwijzingsprocedure

Een precaire en complexe fase breekt aan nadat de uitspraak in cassatie is gedaan, en vernietiging van het eerdere hof oordeel wordt uitgesproken. Een vernietiging van de uitspraak van het hof, mogelijk in zowel principaal als in incidenteel cassatieberoep, leidt ertoe dat de feitenadvocaat niet alleen het dossier weer ter hand moet nemen, maar genoodzaakt is tot het opstellen van een hernieuwde analyse van de procespositie van partijen, die door de uitspraak van de Hoge Raad anders is komen te liggen. Het procesdossier uit de cassatiefase verliest niet aan belang, hetgeen in het bijzonder geldt door de conclusie van de Procureur-Generaal. In die conclusie wordt in veel gevallen ingegaan op juridische achtergrond van het geschil en worden wel eens belangrijke vingerwijzingen gegeven die bruikbaar zijn in de verwijzingsprocedure. Cassatieklachten die door de Advocaat-Generaal in de conclusie gegrond worden geacht, maar die door de Hoge Raad onbehandeld worden gelaten in de uiteindelijk uitspraak, kunnen in de verwijzingsprocedure een rol spelen en de feitenadvocaat zal dit behoren te onderkennen. Daarin kan overleg met de cassatieadvocaat behulpzaam zijn. Ook het eerdere cassatieadvies bevat soms aanwijzingen die bruikbaar zijn voor de verwijzingsprocedure, en aangezien dat advies enkel aan de feitenadvocaat bekend is gemaakt ligt het op de weg van laatstgenoemde daarmee aan de slag te gaan. Verder zal de feitenadvocaat er op bedacht moeten zijn dat er een tweede cassatieprocedure in het verschiet kan liggen. Het is om deze reden dat de cassatieadvocaat na afloop van de cassatieprocedure nogal eens ‘meeleest’ in de verwijzingsprocedure. Hoewel dit laatste strikt genomen niet onder de zorgplicht van de feitenadvocaat valt, getuigt het van ‘goed opdrachtnemerschap’ dit in complexere zaken steeds te laten doen.

Afsluitende opmerkingen

Vooral in toevoegingszaken valt te bespeuren dat er enige reserve bestaat bij advocaten een cassatieadvies te vragen. Dat komt omdat de toevoeging na de uitspraak van het hof gedeclareerd kan worden en de advocaat ten onrechte in de veronderstelling verkeert dat zijn opdracht daarmee is beëindigd. Zoals uit het voorgaande kan worden afgeleid is dat niet het geval. Ook is nog wel eens de opmerking te horen dat er - volgens de feitenadvocaat - geen cassatiemogelijkheden aanwezig zijn, omdat het zou gaan om een puur feitelijk oordeel, waardoor geen cassatieadvies wordt gevraagd. Deze eigen opvatting van de feitenadvocaat over de vraag of een uitspraak de moeite waard is om voor te leggen voor cassatieadvies geeft blijk van een onjuiste opvatting over de zorgplicht die in dit verband op de feitenadvocaat rust, en de aanvullende deskundigheid van een cassatieadvocaat. Het niet voorleggen voor cassatieadvies op basis van een eigen inschatting zou naar mijn inzicht mogelijk tuchtrechtelijk verwijtbaar genoemd kunnen worden. Een feitenadvocaat is immers niet thuis op het rechtsgebied cassatie en zal daarover zijn cliënt uitdrukkelijk moeten inlichten. Hij zal echter wél de cassatietermijn moeten vaststellen en de cliënt niet zelf moeten laten zoeken naar een civiele cassatieadvocaat, maar moet dat voor de cliënt doen. Eventueel kan de feitenadvocaat de beroepsvereniging van cassatieadvocaten, de VCCA, benaderen of het juridisch loket .

Conclusie

Uit het voorgaande kan blijken dat er op de feitenadvocaat een tamelijk verstrekkende zorgplicht rust richting de opdrachtgever. Die plicht gaat verder dan enkel het niet verlaten van de procedure na het wijzen van een eindarrest, maar dient ook een inhoudelijk doel. Verder kan een feitenadvocaat zich niet verexcuseren door te stellen dat hij of zij geen kennis heeft van het rechtsmiddel cassatie. De feitenadvocaat dient daarvan de beginselen al tijdens de procedure voor ogen te houden. De informatieplicht die op de feitenadvocaat rust vergt dat hij zijn opdrachtgever voorlicht, zelf een cassatieadvies vraagt en zijn opdrachtgever desgevraagd ook tijdens de cassatieprocedure van advies dient als de noodzaak daartoe aanwezig is.

Het voorgaande leidt tot de constatering dat een feitenadvocaat zijn opdracht niet mag neerleggen nadat een einduitspraak door de feitenrechter is gedaan. Het niet willen fungeren als opdrachtgever van een cassatieadvocaat miskent de verantwoordelijkheid van de feitenadvocaat en zou tuchtrechtelijk verwijtbaar kunnen zijn en levert daarnaast een tekortkoming op in de nakoming van de opdracht van de opdrachtgever. Mede gelet op de omvang van de zorgplicht die in dit verband op een feitenadvocaat rust zouden enkel bijzondere omstandigheden een reden kunnen zijn dat hij niet op de in acht te nemen zorgplicht zou kunnen worden aangesproken. Ook de tuchtrechter zou hierop moeten toezien, omdat het niet in het belang van de opdrachtgever is, en niet van de beroepsgroep, dat de lokale deken van de Raad van Orde zich bezig dient te houden met een aanwijzing van een cassatieadvocaat op grond van art. 13 Advocatenwet. Alleen als in dat verband voldoende in het werk is gesteld door de feitenadvocaat zou – en wel op diens verzoek – een cassatieadvocaat kunnen worden aangewezen door de deken. Verder zou ook bij de Raad voor Rechtsbijstand hier een taak kunnen liggen door vergoedingsverzoeken van een hoger beroep toevoeging pas te honoreren als duidelijk is dat tenminste een poging door de feitenadvocaat is gedaan een cassatieadvies te vragen of een toelichting is verstrekt waarom dat niet is gedaan. De informatieplicht van de feitenadvocaat aan de opdrachtgever is hier leidend. De opdrachtgever zal, ook als het gaat om de vraag wanneer de opdracht van de feitenadvocaat eindigt, op een juiste en inzichtelijke wijze moeten worden geïnformeerd. Als het voorgaande leidt tot een betere samenwerking tussen feitenadvocaten en cassatieadvocaten, dan
komt dat de algehele dienstverlening aan de rechtzoekenden ten goede.

Bron: Tijdschrift voor de Procespraktijk (december 2022)