Corporate opportunity, of niet?

Langzaam maar zeker krijgt het leerstuk van de corporate opportunity in de Nederlandse jurisprudentie vaste grond onder de voeten. Waren het eerder met name de rechtbanken die zich erover moesten uitlaten, voorjaar 2017 legde de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam (OK) het mede ten grondslag aan haar beslissing om te twijfelen aan juist beleid en een juiste gang van zaken bij een vennootschap.

Definitie corporate opportunity

Onder ‘corporate opportunity’ wordt verstaan de mogelijkheid die zich voor een vennootschap voordoet om een transactie aan te gaan of zakelijke activiteiten te ontplooien die passen binnen het kader van haar bedrijfsvoering, en waarvan kenbaar is dat de vennootschap daar een redelijk belang bij heeft of zou kunnen hebben. De discussie spitst zich doorgaans toe op de vraag of een bestuurder van de vennootschap onrechtmatig handelt ten opzichte van de vennootschap die hij bestuurt wanneer hij zo’n corporate opportunity onderbrengt in een privévennootschap, althans een andere vennootschap.

Ondernemingskamer Gerechtshof Amsterdam

De OK moest zich in het voorjaar van 2017 uitlaten over de stelling dat een van de bestuurders/aandeelhouders van een groep van vennootschappen zo’n corporate opportunity voor zichzelf wilde houden (ECLI:NL:GHAMS:2017:2165). Wat speelde er?

Casus

De werkmaatschappijen binnen genoemde groep van vennootschappen verrichten werkzaamheden ten behoeve van deurwaarderskantoren, woningcorporaties en (andere) vastgoedeigenaren in het kader van ontruiming, en het herstel van vastgoed na (gedwongen) ontruiming daarvan. De heren A. en B. zijn via hun persoonlijke holdings C. en D. aandeelhouder en bestuurder van holding E. Onder E hangen de werkmaatschappijen F, G en H. A is voornemens zijn aandelen (via C.) in holding E te verkopen. Daarover was evenwel nog geen definitieve overeenstemming bereikt. A. zou in ieder geval nog enige tijd betrokken blijven bij belangrijke beslissingen binnen holding E. totdat alles was geregeld.

Kort nadat A. te kennen geeft de werknemers van E te willen informeren over zijn aanstaande vertrek geeft B.  aan dat hij met een derde de nieuwe werkmaatschappij J. gaat oprichten, die huismeesters aan woningbouwcorporaties gaat aanbieden. De statutaire doelomschrijving van de nieuwe vennootschap is “dienstverlening op het gebied van gebouwbeheer, conciërgewerkzaamheden, onderhoudsklussen, reparatie-werkzaamheden en schoonmaakwerk”. J. zal voor deze nieuwe werkzaamheden zo nu en dan werknemers van een van de werkmaatschappijen inhuren. Op A.’s vraag waarom die werkzaamheden niet door de bestaande werkmaatschappijen kunnen worden gedaan, antwoordt B. dat er geen bestaande werkzaamheden worden onttrokken omdat het werkzaamheden zijn die nu nog niet door de groep worden gedaan en dat hij (B.) vrij wil zijn nieuwe bedrijven op te zetten.

Een en ander zet de verhoudingen tussen A. en B. op scherp. Partijen maken elkaar in de periode nadien over en weer de nodige verwijten. Uiteindelijk wendt aandeelhouder A. zich tot de OK met het verzoek een concern-enquête in te stellen vanwege o.a. het ontnemen door B. van een corporatie opportunity aan holding E. De laatste verweert zich met de stelling dat er helemaal geen sprake is van een corporate opportunity omdat de activiteiten van beide vennootschappen niet in elkaars verlengde liggen. Bovendien dient hij een tegenverzoek in op grond van het feit dat A. statutair bestuurder is van holding E., maar feitelijk niet meer als zodanig fungeert en toch de volle managementfee ontvangt.

Uitspraak

De OK behandelt eerst het tegenverzoek. De omstandigheid dat A. met zijn vennootschap enerzijds feitelijk al geruime tijd geen invulling meer geeft aan zijn bestuurstaak en niet te verwachten is dat hij in de toekomst nog feitelijk als bestuurder zal functioneren, maar anderzijds niet is teruggetreden als statutair bestuurder en bovendien een management fee geniet, is, aldus OK, een gegronde reden om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van holding E. te twijfelen.

Maar B. komt er ook niet zonder kleerscheuren vanaf. Voor de OK is het ondanks de gegeven uitleg onduidelijk gebleven of

1. de onderneming van de nieuwe vennootschap van B. voortkomt uit een corporate opportunity die behoort tot het domein van holding E. en of B. als indirect bestuurder de belangen van holding E. adequaat heeft gediend toen hij besloot de desbetreffende activiteiten buiten holding E. om te ontwikkelen,
2. personeelsleden en bedrijfsmiddelen van de werkmaatschappijen F, G en H op zakelijke wijze ten behoeve van de nieuwe vennootschap J. worden ingezet,
3. de nieuwe vennootschap J. gebruik maakt van de aan de werkmaatschappijen toebehorende goodwill en deze daarbij belang hebben of daarvoor een redelijke vergoeding ontvangen. Ook die constateringen leveren grond op voor een enquête.

De OK beveelt een onderzoek naar de vennootschappen die een economische en organisatorische eenheid vormen onder gemeenschappelijke leiding van B., schorst holding A. als indirect bestuurder van de vennootschap (zonder recht op een managementfee) en benoemt een commissaris.

Lessen voor de toekomst

De definitie van corporate opportunity moet niet te beperkt worden opgevat. In elk geval is het zaak om geen misverstand te laten bestaan over de vraag of de activiteiten in het verlengde of het domein liggen van de reeds bestaande activiteiten of niet. Maar op safe spelen ligt niet in de aard van de ondernemer, dus het leerstuk van de corporate opportunity zal actueel blijven. Met uitspraken als deze tekenen de grenzen ervan zich steeds duidelijker af.

Overigens hebben partijen de OK begin maart 2018 bericht een minnelijke regeling te hebben getroffen en hebben de OK verzocht het onderzoek en de getroffen voorzieningen te beëindigen. Dat laatste is bij beschikking van 6 maart gebeurd (ECLI:NL:GHAMS:2018:1146).

Dit blog is slechts een algemene weergave van het geldende recht. Het kan op geen enkele wijze als advies in uw specifieke situatie dienen.